中国企业“走出去”与投资协定和投资仲裁 ——第七届中国华南企业法律论坛实录稿（四）

    编者按：2017年6月29日，由深圳国际仲裁院（华南国际经济贸易仲裁委员会）和前海管理局共同主办的第七届中国华南企业法律论坛“一带一路：中国企业与投资仲裁”研讨会在深圳举行。本微信公众号将分期推出该研讨会的中英文实录稿。

    商务部条约法律司处长马宇驰

    首先非常感谢今天到会的各位尊敬的领导和各位企业界、法律界的专家，女士们、先生们。

    非常感谢深圳国际仲裁院给我这个机会跟大家交流投资协定和投资仲裁的有关情况，我所在的商务部条约法律司具体负责代表中国政府商签投资协定和应对投资仲裁。我们开展这项工作的主要目标是服务中国企业“走出去”，希望我今天的汇报也能够对大家了解和更好地运用投资协定和投资仲裁，保护我们企业“走出去”的权益有所帮助。

    在具体介绍投资协定和投资仲裁前，我先简单地盘点一下中国企业“走出去”的一些情况，这也是我个人对今天所研讨主题的一个大背景的理解。

    首先，一个最突出的特点是中国企业“走出去”规模快速增长。在过去一年里，中国企业不仅在非金融领域投资达到1,700亿美元，在世界上已经仅次于美国。我们还新签了2400多亿美元的对外工程承包，此外我们还有近百万在外务工人员、劳务人员。这说明什么？说明我们需要保护的海外利益今非昔比，对有关的国际规则和制度的理解和运用对我们越来越重要。

    第二个特点我觉得是形式多元，在过去一年里，我们对164个国家有了投资，投资的领域早已超越传统的资源开采挖煤挖矿，投资的模式也是更加多样化，既包括绿地投资，也包括并购、工程承包、PPP，可以说是百花齐放。由此带来一个问题，我们的企业所面临的投资环境也更加多样化和复杂。

    第三个特点我总结的是双向平衡，在谈到“走出去”的时候，我们也不要忘记“引进来”。2014年虽然中国已经成为了资本净输出国，但仍是世界上最大的引资国之一，因此我们也希望投资协定和投资规则能够平衡投资母国和东道国不同的诉求，我们也希望有关的争议解决机制不会偏袒任何一方。

    最后一个特点可能是与我们今天讨论的主题联系最紧密的，那就是咱们企业在“走出去”过程中遇到了越来越多非商业风险，因此遭受损失的案例也一再发生。

    根据我们的调研，中国企业反映比较突出的在“走出去”中遭遇的非商业风险主要有政府监管政策发生的不利变化、政府违约或者不履行担保、对外汇汇出进行限制，以及战争、内乱，包括罢工等现象，此外也出现过征收和国有化方面的案例。这跟国际上对于跨国公司有关调查结果基本一致，这也说明妥善应对上述非商业风险，已成为政府和企业在“走出去”和“一带一路”建设中所面临的重大课题。

    回到我们今天讨论的主题，国际上已有一个共识：商签投资保护协定是应对海外投资非商业风险的最有效的手段之一，从50年代开始各国已经缔结了以双边协定为主的大概3000多个投资协定，我们国家从1982年开始对外商签投资协定。在我们国家签的这些投资协定中，对于刚才提到的这些非商业风险，都有非常具针对性的规定。具体而言，针对政府监管管制方面的风险，我们协定规定了东道国政府要给予投资者国民待遇、最惠国待遇和公平公正的待遇；在征收方面，有征收补偿条款；针对战乱方面，也有协定要求东道国给予充分保护和安全，同时在战略损失补偿方面做到对外资非歧视；

    此外，在汇兑方面也要求东道国保证投资收益可自由汇兑；最后，对于政府违约方面的风险，投资协定里规定了所谓保护伞的条款，要求政府信守它对投资者所作的承诺。为了保证这些承诺得到执行而不是一句空话，投资协定的一个突出特点是直接赋予了投资者诉权，允许投资者将其与东道国之间的投资争端诉诸协定规定的投资者-东道国争议仲裁机制，主要包括刚才Meg  Kinnear女士介绍的ICSID仲裁，或者是根据联合国贸法会仲裁规则等其他规则下的临时仲裁等。这些仲裁如果裁定投资者胜诉，那么投资者可以要求东道国给予金钱赔偿，这些仲裁是可以根据华盛顿公约和纽约公约在全球范围内得到执行。

    由此可见，投资协定能够为我们企业在海外撑起一张保护伞，这张保护伞能够覆盖到哪些国家？30多年来，我们国家已与132个国家签署了双边投资协定，可以说已成为投资协定的签约大户。另外我们还有11个自贸协定，FTA里边包括投资章节或投资协定，可见我们投资协定已经覆盖了主要的“走出去”的目的国。

    值得一提的是，除了商签投资协定以外，我们还有海峡两岸、香港和内地关于投资的特殊安排。在2012年海协会、海基会签署的海峡两岸投资保护和促进协议，也包括投资保护和争端调解方面的内容。昨天，商务部和香港有关部门又签署了涵盖投资准入、促进保护方面的内容，标准是非常高的，直接对接国际标准且有香港特色。这个特殊安排对于促进两岸间，内地和香港间投资协定将有重要作用。在现有协定的基础上，我们将与美国、欧盟、哈萨克斯坦等国家升级现有的投资协定，我们在东盟、印度以及其他多个自贸协定中也包含投资章节。如果把我们这个投资协定构成的保护网与我们手机网络做一个不太恰当的类比，我可以预见未来中国企业“走出去”，除了将拥有更广的网络覆盖，我们还将拥有更好的网络质量。

    坦率来说，由于我们协定缔结时间不一，2G、3G、4G网络并存，一些老协定保护标准比较低、规定的仲裁范围比较窄、条文的解释空间过大、落后于国际上最新的缔约和仲裁的实践等情况，多年来我们主要是根据“引进来”和“走出去”这两方面的发展和二者之间的动态平衡，在不断通过重签、新签这些协定，升级刚才说的网络质量，纳入投资准入、业绩要求、透明度等一些新的议题，同时逐步扩大投资争议的可仲裁的范围，以提高协定整体的保护水平。此外，我们也积极跟踪国际上一些多边规则，与投资仲裁方面最新的动向。

    总得来说，我们国家在投资协定缔约方面，已经站在国际前沿，但客观上，我们在投资仲裁领域还是一个新手。根据联合国贸法会最新统计，截至去年底，近30年来全球已知的投资仲裁案件已经达到了767起，其中有495起已经结案。其中，涉及中国的案例较少且都是近十年提起的，我们政府被诉的案件有四起，内地企业起诉的案件有三起，刚才Meg  Kinnear女士都有介绍，相信后面有专家也会具体分析，我这里就不具体过多介绍了。刚才说的700多起国际仲裁里边，美国投资者提起了近150起，我从个人角度出发，尝试分析一下，为什么咱们的企业“走出去”的这么多，而提起仲裁这么少？因为与之相对应的，我个人认为可能的原因有许多，第一个是“走出去”规模近几年才明显增长，有些争议可能还没有到集中爆发的阶段。

    第二个是我们企业从企业文化上面来说，也是立足长远，传统上不愿意跟东道国撕破脸去对簿公堂。

    第三个可能是企业对这个机制还不太熟悉，我们往往会把诉诸比较复杂的一些国际仲裁视为畏途，所以出现问题的时候，还是有一个首先找政府的倾向。

    最后实事求是来讲，我认为部分老的协定确实对于诉诸投资仲裁的权利有所限制，比如说规定只允许把与征收补偿的数额方面的争议诉诸国际仲裁。对于“走出去”企业，利用投资协定和投资仲裁维护自身权益，我以为从政府角度一直是积极鼓励的，我有几点个人的不成熟的建议或者说思考，供大家参考。

    第一条，建议企业加强投资前期的风险评估和防范措施，要守法经营。有一句话叫“君子不立危墙之下”，做好风险评估是避免非商业风险最有效的手段，除了对东道国政策、政治、法治做深入研究之外，我们建议企业把是否商签投资协定，以及投资协定水平作为投资决策的考量因素之一。并且在有条件的情况下，在设计交易架构的时候有意识地为未来利用投资协定埋下伏笔。只有“走出去”企业真正重视投资协定和投资仲裁，我们才能在对外谈判中为企业争取更有利的条款。我个人最近经历的一个谈判，试图说服对方国家提高协定的投资保护水平，对方提出他们也需要做内部评估，但是他们对在他们国家投资的中国企业做过调查，结果是企业不太了解或者不太重视投资协议。因此他们认为，投资协定对于吸引中国投资作用不大。虽然这可能是谈判策略，但是我们还是真心希望今后有更多国家为了吸引中国投资而主动要求跟我们升级协定，提高保护水平。除了刚才提到的风险评估外，如果我们确实需要在高风险的国家投资，尤其“一带一路”沿线很多国家在商业风险方面相对高一些，我们建议企业还是要通过投资海外保险，要求东道国作出书面承诺，或者签署一些合同等方式来有效地管控风险。此外我还想再提醒一下，希望企业一定要在当地守法投资，履行社会责任，不要操之过急，刚才也听了介绍，平安大厦可能几年就盖出来了，我们最近在布鲁塞尔谈判，对方告诉我们他们当地的火车站计划花27年完成翻修，所以我们企业出去真的不能着急，要按照当地法律规定来。合法经营、守法经营，履行社会责任不仅对规避风险非常重要，而且在发生争议时，投资是否合法，也是仲裁庭作出裁判的时候一个重要的考虑因素。

    我的第二条建议是希望企业能积极利用投资协定和仲裁，维护自身的权益。刚才Meg  Kinnear女士演讲中也提到，投资协定为投资者提供了独立于母国政府的一个非政治化的依法解决争议的有效手段。也赋予了企业解决与东道国之间争议的充分自主权和选择权，这也一定程度上体现了我们企业在“走出去”和“一带一路”建设中的主体地位。企业如何用好自主权？我认为可能需要处理好三个关系，第一个是处理好与政府的关系，缔结了投资协定，规定了投资仲裁机制，并不是说政府在“走出去”的时候就不管企业了，而是企业和政府在应对风险，维权的时候，应该有合作分工。在处理风险、应对风险方面，政府的优势是处理一些体制性、机制性、影响面比较广的问题。同时在一些危急的情况下提供对人身财产的紧急救助，并且对风险做预警，做好服务。对于个案争端的解决，主要还是要靠企业自身发挥主导作用。

    第三个建议是企业要处理好投资仲裁和其他救济方式的关系，我们应该根据实际情况灵活运用当地司法行政救济、调解、协商、国际仲裁等多种渠道。因为投资仲裁虽然法律性较强，且更具确定性，但也有一些缺陷，比如费用比较高，律师费可能动辄都是几百万美元起步，同时周期相对较长，可能会反复三五年，结果有时也比较难以预料，同时因为仲裁庭在解释上有较大空间，故仲裁裁决不会完全统一，部分国家执行的记录也不是很完美，所以我们鼓励大家使用投资仲裁，同时也提示各位其中的风险。刚才提到的已结案的近500个投资仲裁案件中，有1/4是和解结案的。在国际上边打边谈、以打促谈也是常态。

    第四个建议是企业在投资仲裁中要处理好与中介机构的关系。一旦我们决定进行投资仲裁，当然要搜集有利的证据，选择好的仲裁机构、仲裁员、律师、专家证人。甚至现在还出现了所谓的第三方资助，就是包打官司、风险代理。但是我们建议企业还是要牢牢把握解决争议的主导权，既要争一案的输赢，也要考虑海外经营的整体战略，避免滥诉和过于极端的诉讼策略。近两年国际上有的烟草公司就曾经把有关国家的控烟法律诉诸国际仲裁，结果不仅输了官司，而且损害了自身声誉，更加引发了国际上对投资仲裁制度本身是否应该存在的质疑。

    我的第五个建议是希望咱们“走出去”的企业，积极为投资规则的制定建言献策。我们常说中国企业国际上缺乏规则话语权，只能被动遵守别人已经定下的游戏规则。在国际投资领域，由于规则远未统一，目前是碎片化的状态且在发展、改革。这意味着中国企业有很好的机会影响规则的制定。在双边层面，如果企业能够主动发声、反映问题，有助于我们政府在有关投资协定谈判中争取解决企业关注的实际问题。在“一带一路”建设中，大家最近有很多探讨，比如是设立新的仲裁解决机制，还是改革现有的机制？无论是将来在“一带一路”下有什么安排，我认为企业的声音都非常重要。

    最后在多边层面，刚才Meg  Kinnear女士也提到了，对于国际投资规则和仲裁机制改革的议题，目前处于众说纷纭、观点对立、走向不明的状态，中国企业作为最重要的利益攸关方，理应配合政府发出中国声音，提出中国方案，争取未来的规则符合我们企业的利益。

    最后，希望大家继续大力支持我们的投资协定和投资争议解决工作，我们也将继续做好服务，谢谢大家！