关于投资仲裁的五个实务问题 ——第七届中国华南企业法律论坛实录稿（六）

2017年6月29日，由深圳国际仲裁院（华南国际经济贸易仲裁委员会）和前海管理局共同主办的第七届中国华南企业法律论坛“一带一路：中国企业与投资仲裁”研讨会在深圳举行。本微信公众号将分期推出该研讨会的中英文实录稿。

Allen & Overy 律师事务所合伙人Matthew Hodgson

大家下午好！非常感谢本次中国华南企业法律论坛的组织者深圳国际仲裁院，感谢ICSID从仲裁机构视角、商务部从政府视角、姚先生从投资仲裁当事人视角的分享，让我从多个不同角度学到了很多。

我自己的角色可能不太一样，我的工作是在条约争议中作为投资者或东道国的代理律师。我今天要分享的是关于投资仲裁的五个实务问题，也是中国投资者在对外投资的时候需要知道的五件事情。

首先，我们已经看到中国投资者对外投资的兴趣在不断高涨。当我在跟中国投资者讨论对外投资的时候，他们往往最关注的一点就是条约仲裁。我认为这是对外投资的不断增长和条约权利意识的增强所带来的结果，当然也跟投资者与外国政府偶尔产生的摩擦有关。比如，投资者投资国外大型建筑工程时，投资合同的当事人有时是政府，有时是国有企业。在这类项目中，投资者会与当地政府发生多种互动：可能会涉及到土地权利的取得，可能牵涉税务机关，也可能会受到法院的介入。

这些投资项目本身存在着很多可能的争议点。虽然对于中国投资者来说，他们一向会首先寻求友好的争端解决方式，例如通过外交手段，但是这种方式并不总是可行的。比如，我正在处理的一个牵涉中国国有企业在拉美投资的案件。这个客户数十亿美元的资产在政府变更之后被冻结了，他们现在正尝试通过商事仲裁或投资仲裁来解决。由此看来，正如前几位讲者所提到的那样，投资仲裁已成为跨国投资争端解决趋势，这一争议解决机制将会继续得到运用。因此，我要谈的第一个投资仲裁实务问题就是，投资者和投资是什么？任何一个双边投资保护协定仲裁案件的出发点就是：你必须是一个投资者，而且进行了应受保护的投资。就“投资者”来说，中国的条约通常比较直观。比如，中国与秘鲁的自由贸易协定对大陆自然人、有中国国籍的香港居民以及注册地适格的公司均适用。Meg Kinnear女士刚才也提到的一家澳门公司与老挝政府之间的投资仲裁案例。

就“投资”的定义来说，中国的投资协定对于投资的定义比较广泛，通常包括公司股权以及贷款或债券，甚至涵盖合同权利和知识产权。几年前我代表波兰政府代理过一件案件，是关于两种药物的知识产权方面的纠纷。其实，更有趣的问题是：什么不能称为“投资”？比如签订合同前的支出，像投标过程中花费的成本，或者是跨境销售货物，这些通常不被视为投资。

我要谈的第二点是，中国的投资协定网络。我们从马宇驰先生的分享中已经听到关于中国现行的投资协定网络。我认为在这里我们需要注意到一点，一方面来说中国是世界上拥有投资协定第二多的国家，仅次于德国；但另一方面来看，中国所缔结的这些协议并不都是完全一样的。只有所谓的第三代投资条约才允许投资者在遇到争议的时候依据公平公正待遇条款提起仲裁。以前的条约一般不存在这种条款。为什么公平公正待遇条款这么重要？因为它是在投资仲裁中最经常被援引、且最经常成功的条款。

那中国投资者在考虑对外投资时，应该做些什么？最精明的投资者会在进行投资时首先考虑他们能受到哪些投资条约的保护，他们在做税务安排时也会同时考虑这个问题。他们会先考虑相关东道国的投资条约网络，然后从税务和投资条约的角度来决定选择哪一个法域进行投资。因此，如果投资者无法通过中国的投资条约网络获得满意的条约保护，他们可能会另辟蹊径。投资者可以采取的一个缓解这种不便的措施，正如Feldman教授所提到的，是考虑在与东道国签订投资合同时使用ICSID的合约条款。

这正是我想讨论的第三点，为什么投资者倾向于选择ICSID？许多双边条约给投资者提供选择，通常是UNCITRAL或ICSID，或一些其他平台。在这些选择中，ICSID用什么赢得了我多数客户的信任？我认为最根本的原因是因为ICSID的裁决具有可强制执行性和终局性。因为一旦你获得了一个ICSID裁决，挑战这个裁决的唯一途径是向ICSID申请启动一个非常有限的撤销程序，这跟《纽约公约》项下裁决的情形是不同的，因为在这种情形中，当你把裁决提交东道国法院申请执行时，他们可能会说：“嗯，实际上，该案仲裁庭并无管辖权。我们要重新审查该案。”而在ICSID，除非你能达到ICSID撤销程序的极高门槛，否则法院无权拒绝执行ICSID裁决。

第四点，也是一个我们经常讨论的问题，什么是国家干预？国家干预是什么样的？哪些类型的国家不当行为有可能导致投资协定争端？我们在国际法的框架下去讨论什么是国家干预。首先，“国家是什么”是一个国际法问题，国家既包括政府各部、立法机关、法院等国家机关，也包括接受政府指导和控制的法律实体。例如，在某些情形中，一家依政府指令而行为的国有企业，其不当行为可归责于政府。我们看到了包括在亚太地区的许多案例，由不同机构的干预而构成的案例。比如在印度有一些非常受关注的案件，就是指控税务机关不当行为而提出的一些诉求。我曾经代理过巴基斯坦政府，当时政府被诉，申请人指称法院撤销合同的行为是违反条约的。我觉得我们应该记住国家在国际法的框架下是一个非常宽泛的概念，国家干预可能有很多种形式。

第五点，我想说的是，一个投资者在诉东道国时的策略问题。其实申请仲裁对抗一个国家是一件非常困难而且耗时、耗力、耗费金钱的事情。当然，其中的风险也很高，有可能会进一步伤害你跟这个国家的关系。即使有这么多的障碍，我们可以看到有700多个投资者还是义无反顾地选择申请仲裁。所以不难看出仲裁的价值，这是一个有用的工具，尽管可能是核按钮。我们必须明确的一点是，国家和一个公司是不一样的，国家总是有更多的决策者参与。比如说我现在正代理的一个政府，我每次要和他们协商一个事情的时候，他们必须要同时有来自五个政府部门的代表，他们都被认为是这个案件中的利益攸关者，这当然意味着决策过程会非常复杂。完全不能和与企业打交道时的快捷所媲美。

还有一个问题，国家不是以经济考虑来驱动的，这也是国家跟公司不一样的地方。即使以商业的角度来说达成某协议是有意义的，这并不意味着你将能够与国家达成和解。对于国家来说，对于政客来讲，没人想付一大笔钱给一个外国投资者，他可能会受到媒体的猛烈抨击。所以他们的考虑可能更多的不是在经济方面，而是在政治方面。对于很多决策者来说，他们倾向采取保守行动更希望争端在进入仲裁程序之前可以被时间消化掉，这有可能等上几年，所以在这样的环境之下，和解就愈加困难了。但是我们也不能完全否决和解的可能性，我跟Meg Kinnear的观点一样，未来我们可以看到更多的替代争议解决的方案，因为我认为与现在的商业仲裁相比，这个领域仍缺少争议解决手段。在我超过十年的争端解决经验中，我所知道的在最终裁决之前和解的案例只有3个，就是因为我之前提到的种种原因。而之所以能够和解，一般是因为这些和解方式没有涉及国家政府给投资者付一大笔钱的交易。有一个案例是，我们代理一家通讯工程提供商，关于国家下批的许可证的争议。这个案子能够和解是因为国家不需要支付现金。另一个争议是涉及不动产，得到和解的原因也是因为政府不需要支付现金。所以当我们在解决投资者与东道国争端的时候，必须要非常务实，你必须要预见到这个案子会耗费的时间以及金钱。任何解决方案都是一个挑战，通常需要一些创造性的思考来找到适合的解决方案。

另外一种情况是，在东道国政治环境有非常大的改变的时候，就会产生大量的投资条约案子。有可能是因为投资者或者投资者的母国已经不被东道国支持了，投资者经常会被当地的新闻进行不利宣传，这样会使得政府很难有与投资者和解的空间。在这种情况下，我们看到客户在东道国聘请优秀的公关顾问，排除负面或者是不真实消息给投资者带来的不利。

以上就是我对投资仲裁的一些实务思考。我觉得我们最需要关注的一点就是，虽然投资条约案件并不容易，也没有简单明了的解决方案，但是如果运用得到，投资仲裁可以成为中国客户处理自己与东道国政府打交道时面临的政治风险的一个非常有效的方式。谢谢！