联合国国际贸易法委员会透明度规则与投资仲裁纠纷解决——第七届中国华南企业法律论坛实录稿（九）

编者按：2017年6月29日，由深圳国际仲裁院（华南国际经济贸易仲裁委员会）和前海管理局共同主办的第七届中国华南企业法律论坛“一带一路：中国企业与投资仲裁”研讨会在深圳举行。SCIA理事、联合国国际贸易法委员会亚洲及太平洋区域中心主任李伯乐在第七届中国华南企业法律论坛第二环节“投资仲裁与规则适用”中发表了主题演讲。此环节由SCIA 前海海事物流仲裁中心专家委员会主任、SCIA 首席技术顾问张力行老师主持。本微信公众号将分期推出该研讨会的中英文实录稿。

SCIA理事、联合国国际贸易法委员会亚洲及太平洋区域中心主任李伯乐

女士们先生们，今天我要讲的就是联合国国际贸易法透明度规则与投资仲裁纠纷解决。在投资仲裁中对追求透明度发展得越来越迅猛，它已经变成了投资者-国家争端解决（下称“ISDS”）当中一个最重要的特点，尽管这对系统的保护和优化并没有任何作用。在同时我们也必须提到，这个系统已经变得前所未有的透明、便于接受以及多样化。透明度是一个新趋势，同时也是一个投资协定的一个重要组成部分。早在联合国国际贸易法委员会（下称“UNCITRAL”）的仲裁规则或透明度规则出现之前，一些投资协定比如像国际投资争端解决中心（下称“ICSID”）的规则其实也为ISDS提供了有关透明度的指引。

让我为大家分享一个可以证明这个事实的有趣例子。这里有四段在案件审讯的第一天就被发布到网上的庭审视频, 在七个小时内获得超过8000此点击，这点击率是欧盟官方关于加拿大与欧盟之间综合性经济贸易协议投票影片点击率的十倍。所以说，对于任何一个独立和有意义的ISDS争端解决来说，透明度原则都是非常重要的。透明度原则经常会被提升到一个高度，因为投资仲裁很多情况下都会涉及到公共政策和利益，与纳税人的金钱和关于自然资源和环境的争执有关。投资仲裁经常与国内的法律法规相关联并于国家在某些方面的总体政策保持一致，比如对于税收制度的影响，环境保护，医疗处理，或者是自然资源。另外，无论何时只要一个国家牵涉进了投资仲裁的纠纷，公共资金势必产生消耗，在大多数的案件里都需要议会批准从年度预算中获得一些支持。毫无疑问投资仲裁中的透明度制度会为许多国家带来益处。它展示了一个国际化级别的良好法治管理及责任，不但会产生声誉效应，还对反腐有重大的作用。

透明度原则还有一个很重要的特点就是在透明的仲裁原则驱使下，能够提高决策的水平。每一方都会积极地参与到仲裁程序当中，提高程序的效率，当一个裁决即将要公布时，每一个人都会积极地确保裁决零失误，需要公之于众的这一情况激发了更多的责任感。从长远来说，仲裁决定的公布可以组成判例法中的事实案例。透明度原则的存在会更多的促进仲裁裁决与法院判决的一致性，其实ICSID定期出版的仲裁判决书和重要文件已经朝这方向进发。通过促进仲裁裁决与法院判决的一致性，透明度原则会促进在投资仲裁中各方当事人得到相应平等的对待。因此，透明度可以提倡公正性和相对的平等，这个公正和平等，正是法制重要的基石。就是我们应该对相同的案件有相似的处理，不同的案件有区别的处理。

在2013年7月份，UNCITRAL就出台了投资仲裁中的透明度公约，它规定了公众有查阅仲裁程序性文件、仲裁裁决、法庭之友以及公开聆讯的权利。为了解决在2014年4月1日或之后产生的未来的条约下的争端，UNCITRAL仲裁规则的指引会包含透明度原则的相关规定，除非缔约双方另有规定。另外，为了解决2014年4月1日前已经颁布的现有条约下的争端，争议的双方或者缔约双方必须同意适用透明度原则。国家也可以选择在它们的投资仲裁案件之中不适用透明度规则。我们应当注意的是，透明度原则也同样适用于没有采用UNCITRAL仲裁规则的案件，只要相关公约的缔约国方同意或投资仲裁中的一方当事人同意。

近来国际投资协议的数量上升，主要是因为跨国交易和投资的增长所引起的预期影响会间接导致争端数量的上升。根据联合国贸易与发展会议的相关情况来看，在2014年4月1日之后，总共有57份国际投资协议在亚太地区签署，这里有张列表展示了在2014年4月1日之后签署的非亚太协议。在我们采用透明度规则之后，在这57份协议之中, 超过54%的，也就是至少31个国家，已经缔结了适用UNCITRAL透明度规则的协议。因此，，基于这些在2014年签订的条约产生的这类投资协议的仲裁案件，是适用包含透明度原则规定的UNCITRAL规则的。当我们在看不同的投资协议条文的时候，其实可以发现很多投资协议的内容已经尝试与UNCITRAL规则及其透明度原则相融合。比如有些投资协议在尝试适用透明度规则，但是这也需要一个过渡的阶段。其中最引人瞩目的是中国澳大利亚自由贸易协定，中澳双方交换了各自的意见，决定进一步讨论透明度规则的未来适用问题。除此之外, 有些国家在尝试适用透明度原则的过程中也面临着相当大的差异。

比如像韩国，在针对适用透明度规则上至少有五种不同的方法。其中有一个新西兰与韩国之间在2015年正式生效的自由贸易协议，其中也包括了一些2010年UNCITRAL规则，里面包含了一些涉及高透明度原则的条款例如法庭之友, 公开聆讯和出版相关文件。再比如韩国与缅甸之间的双边协议，在适用透明度规则的时候，会有一个脚注提醒双方查阅最新版的联合国贸贸法会规则。像韩国跟越南之间的自由贸易协定清晰地阐明在适用2010版UNCITRAL规则时不适用透明度规则。而韩国跟土耳其之间的双边协定适用2010版UNCITRAL规则, 只容许与争端无关的一方提交仲裁申请。韩国与肯尼亚之间的合约则以2010版贸法会规则为准但没有包括透明度规则。还有就是中国跟韩国之间的自由贸易协定，适用2010版贸法会规则但同样也排除了透明度原则。

大家可能注意到我这里重点标出了日本。如果统计所有适用UNCITRAL规则的或适用透明度原则的投资协议所涉及的区域，日本占到26%，这表明了无论是日本国还是日本的企业，都倾向于在协议中适用透明度规则，这同时也表明了日本能够从签署毛里求斯公约中获益，因为这将会简化可供ISDS选择的选择权和巩固在2014年4月前签署的条约项下的选择权。这将会把我带到有关毛里求斯公约的讨论。

我们都知道2014年4月之前已经有超过3000个双边投资协定，其中有1500个是与亚太区域的国家有关。UNCITRAL, 当我提及这个词语的时候, 我指的是联合国的成员已经统一达成了对透明度规则的共识, 并认识到是否要适用透明度规则已经成为了一个非常需要急切解决的问题。在第44次大会上，已经明确了透明度规则法律标准的适用性问题就是一个巨大实际利益的问题。为了回应这个问题，UNCITRAL及其工作小组对毛里求斯公约中的透明度规则作了深入研究及探讨，相关的规则为2014年4月前签订的投资仲裁协议提供了透明度规则适用的参考。这个公约在委员会内部和联合国大会内以协商一致方式获得通过，它给那些希望在投资协议中适用透明度规则条款的国家提供了一个有效的适用机制。总的来说，这个公约给那些希望在投资协议中强调透明度规则的国家提供了一个有力的工具。

我需要给大家清楚说明一些容易被误解的部份。透明度原则可以独立于UNCITRAL规则的情况下适用。比如，投资者提起了一个仲裁，该仲裁案件适用国ICSID的规则，双方之间有着强制性适用透明度规则的条款或者协议，那么这个仲裁案件将会适用ICSID规则同时也适用透明度规则。BSG Resources及几内亚的案件是一个现成的例子。这个公约是在2015年的3月开始签署，现在已经有19个签署国, 并将会在今年的10月18日开始生效。这表明了透明度规则已经是毛里求斯、加拿大和瑞士签订的投资条约中争端解决条文的一部分。因此，这些单方同意规则实施的国家签订的公约将会适用透明度规则。这意味着比如瑞士，有114个公约，加拿大有35个公约，毛里求斯有28个公约，总共177个公约，基于上述条约的投资协议争端将适用透明度规则。这个规则的适用将会凌驾于仲裁申请人选择的规则的适用。

奥巴马总统在他离职之前提交给国会中的文件表示，“美国长久以来都带领着推广在投资国仲裁之间的透明度规则，在最近十一个美国与其他国家达成的国际投资协议之中已经有跟毛里求斯公约内容相似的先进透明度措施。”另外我还想提一下澳大利亚，澳大利亚的民法和司法立法修正案已经提交到议会并到达二读的阶段，这个修正案预示着澳大利亚国际仲裁法中的保密条款将会排除透明度规则的适用，这使得澳大利亚更有可能签署毛里求斯公约。

除了透明度规则以外，我们同样还有一个油UNCITRAL秘书处管理的透明度登记平台，这平台有中文的版本。在这个平台上可以找到各种各样的信息，比如像争议双方、相关的经济范畴、与案件有关的公约、仲裁通知、原告诉状、答辩书和其他书面文件。我们还有一个亚太地区的透明度观测站，由UNCITRAL和首尔国立大学共同开发，这个观测站旨在收集不同的相关数据用于出版ISDS透明度的年度报告。

最后也是最重要的，为大家将这几年讨论的重点给列举出来。UNCITRAL和日内瓦国际争议解决中心正在探讨ISDS的改革问题，如何改个将在7月10日的讨论会就能够得出结论，大概一周多后，所有的国家都会占据一席之位，所有国家以及其他的利益相关人的意见都会被列入考虑的范畴，包括这个项目如何与该范围内的其他倡议互动。

秘书处针对毛里求斯公约中的透明度规则是否能够为ISDS改革提供有用的参考作了一个研究，研究分析了毛里求斯公约的透明度规则可以通过适用的两种情况，一个是常设投资争议庭审阶段，一个是上诉阶段。再一次提醒大家这个讨论将会在7月10日进行，这个改革可能可以解决来自各方的挑战，包括联合国委员会和联合国大会委员会，它们是国际性、包容的、国有的的机构，为其他利益相关者敞开，在草拟国际文件方面有一套既定的程序。另外我们还有一个专家小组委员会，专家小组委员会会进行不同议题的讨论，以及秘书处也将会对探讨的结果做出汇报，但这样的讨论应该需要一个周多的时间。

总的来说，UNCITRAL的透明度的标准打造了一个很好的机会，让我们能够进一步的提升ISDS的效率。如果这个机会能够得到善用的话，我相信通过加强投资条约的效益对于各缔约方都有着很多的好处，更广阔地来说，投资条约是控制与外国投资有关的风险的一种手段。这些应用可以转化为增加的外国投资和随后的经济发展的道路。所以条约为基础的透明度规则ISDS可以加强亚太地区及其他地区的国际贸易和发展。我们面临的选择不应该是在ISDS中是否要适用透明度原则，而是是否需要一个可靠的投资仲裁制度。谢谢。