【案例摘要】

　　本案申请人土耳其A公司（买方）与被申请人深圳B公司（卖方）签订了销售及技术服务合同，约定申请人向被申请人供应LED显示屏并提供技术服务。合同签订后，申请人支付了大部分货款，被申请人将LED显示屏运到申请人指定地点，并提供技术人员对产品进行安装及调试。在产品使用过程中，申请人发现质量问题，随后发现被申请人交付产品的型号并非合同约定的型号。申请人遂要求被申请人更换全部LED显示屏并承担因此所产生的所有货物运输费用、报关费用及违约金。

　　被申请人辩称：双方FOB深圳交货，申请人未对产品提出任何异议，其指定的货代公司验收并以自己的行为接受了被申请人的产品。货物运到申请人指定地点后，被申请人提供技术支持进行了安装调试。在申请人发现品质问题后，被申请人也已派出技术人员进行了测试、分析和修理，所有问题均得到解决，并确保了本合同项目顺利进行。被申请人提供的货物产品技术参数与合同约定的一致，不存在违约行为。另外，申请人尚有货款尾款未支付给被申请人。

　　双方发生争议后，根据合同约定的仲裁条款向华南国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。

　　仲裁庭认为：（1）本案适用《联合国国际货物销售合同公约》（下称《销售合同公约》）。（2）被申请人没有按照合同约定发出双方约定的产品，构成违约。（3）申请人代理人在接受货物时没有仔细检查货物是否与合同约定相符，存在疏忽。但申请人代理人对合同产品的接受并不意味着申请人事实上接受了合同产品的更改。（4）被申请人在明知的情况下发出了与合同约定不符的货物，丧失了引用《销售合同公约》第39条以对抗申请人的权利。（5）被申请人违约在先，申请人拒绝支付5%货物余款的行为不构成违约。（6）申请人要求更换货物的仲裁请求涉及的履行费用过高，且事实上也难以履行，因此不予支持。

【案情回顾】

　　本案申请人与被申请人于2011年9月7日签订了本案合同，申请人向被申请人购买LED显示屏及其配件，被申请人同时提供相关技术服务。双方在合同中约定了产品型号为BXX，数量为2,000平方米，总价格为1,975,000美元（分3期支付）。2011年9月29日，被申请人在深圳向申请人提交了2,000平方米型号为MXX的LED显示屏。由于在产品安装、调试和使用过程中发生问题，被申请人派员提供了修理服务，但并未彻底解决问题。申请人已经支付了前两期的合同价款，尚有最后一期175,000美元没有支付。

【双方观点】

　　（一）申请人意见

　　1.被申请人交付的产品不符合约定的产品型号及质量标准。被申请人应向申请人提供BXX系列产品。然而，被申请人提交的证据《出货通知单》明确显示，被申请人实际交付的产品型号为MXX系列，并不符合双方在合同中对产品型号的约定。被申请人称其提供的产品是介乎于BXX与MXX之间的产品，并无举证证明。申请人提交的经公证认证的《德国电气工程师协会检验报告》证明被申请人交付的产品并未能达到双方对产品防尘防水的质量要求。

　　2.被申请人对违约行为存在主观过错及故意，因此申请人免除通知义务。被申请人在明知其交付的产品并不是申请人购买的型号，而且在生产过程中没有做好防尘防水工艺的情况下，并未告知申请人真相。在产品交货时，并未向申请人提交出货通知单，在未取得申请人同意及检验货物的情况下就私自出货。根据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第158条，出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受通知时间的限制。

　　3.被申请人应对自己的违约行为按照约定承担违约责任。根据《合同法》第111条，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。根据双方签订的合同，被申请人应根据约定承担更换LED屏的责任及支付违约金的责任。

　　4.被申请人违约行为在先，申请人不予支付货物尾款的行为是依法履行抗辩权。

　　（二）被申请人意见

　　1.申请人以本项目下产品未达防护等级要求而请求更换没有任何事实依据。第一，双方合同确定交易产品类型为户外防水，BXX系申请人为降低交易成本，未选择IP65的防护等级而简单选用户外防水；第二，申请人指定的货代公司验收并以自己的行为接受了MXX系列产品，而根据双方往来邮件和网页信息，此类产品的防护等级为大于等于IP54；第三，申请人无法提供符合证据规则要求的合法、有效的证据，证明本案所涉产品未达到IP65项目，更无法证明自己因产品不符合而遭受的任何损失。因此，尽管在合同中，被申请人承诺一年包换，但因申请人无法提供证据证明产品有缺陷且因此遭受实际损失而要求更换全部LED屏，没有任何事实依据。

　　2.被申请人在本合同项目中不存在任何违约行为，申请人索要违约金于法无据。本合同项目下的庆典日为2011年10月27日，在此之前，被申请人在接到申请人的技术服务通知后，立即派技术人员前往现场指导，所有问题都得以解决并确保演出顺利进行。另一方面，申请人未能提供任何质量争议索赔通知书或书面投诉，根据《销售合同公约》第39条第1款的规定，申请人没有任何证据证明因被申请人未履行合同导致损失，主张违约金没有事实和法律依据。

　　3.申请人应支付尾款175,000美元。

【仲裁庭意见】

　　（一）关于本案的法律适用

　　当事人在合同中没有约定解决争议所应适用的法律，鉴于申请人是在土耳其注册的公司，被申请人是在中国注册的公司，中国和土耳其都是《销售合同公约》的成员国，双方在合同中没有排除《销售合同公约》的适用。因此，本案应当适用《销售合同公约》。鉴于本案合同是货物销售合同，中国为合同约定的发货地，根据最密切联系原则，仲裁庭确认，对于《销售合同公约》没有规定的问题，应适用中国法律。

　　（二）关于本案争议焦点及当事人对争议所应承担的责任

　　本案的焦点是：被申请人交付的货物是否符合合同约定，申请人是否有权不支付剩余的货款，以及由此引发的责任问题。

本案仲裁庭已经查明，申请人与被申请人签订合同购买的产品型号是BXX的LED，而被申请人发出的货物是MXX的LED。已有证据显示，型号BXX的产品与MXX的产品在各项技术指标方面都不相同。因此，可以确认被申请人并没有按照合同约定发出双方约定的产品。

　　被申请人提出，申请人接受货物时没有提出异议，此后亦一直没有提出，申请人以实际行为接受了变更合同产品类型。由货代公司办理的海关报关单上标明了合同编号和产品型号，是唯一能证明被申请人交付的型号MXX的产品被报关公司接受的证据。申请人对委托货代公司接受货物及办理报关业务一事并未提出异议，因此可以确认合同项下的货物出口是申请人委托货代公司办理的。《中华人民共和国民法通则》第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”货代公司在接受货物时没有仔细审查货物是否与合同约定相符，存在疏忽。然而，仲裁庭并不认为货代公司对合同产品的接受意味着申请人事实上接受了合同产品的更改。《销售合同公约》第11条允许以非书面的方式订立合同，并且可以用“任何方法证明”合同的存在；但第12条规定“本公约第11条、第29条或第二部分准许销售合同或其更改……得以书面以外任何形式作出的任何规定不适用，如果任何一方当事人的营业地是在已按照本公约第96条作出声明的一个缔约国内；各当事人不得减损本条或改变其效力。”中国在签署《销售合同公约》时根据第96条提出了保留，因此，《销售合同公约》第11条和第29条的规定对中国没有约束力，且合同当事人不得减损保留的效力。修改后的《合同法》承认以非书面形式订立的合同，因此，如果是双方协商达成一致，即使是非书面形式，其效力也可以得到当前法律的承认。然而，《合同法》第77条第1款规定“当事人协商一致，可以变更合同。”本案被申请人并没有与申请人进行过协商，因此其提出的“申请人以实际行为接受了变更合同产品类型”的观点，仲裁庭不予接受。

　　被申请人还提出，申请人未能提出任何质量争议索赔通知书或书面抱怨，根据《销售合同公约》第39条第1款规定，“买方对货物不符合合同，必须在发现或应当发现不符合情形后一段合理时间内通知卖方，说明不符合合同情形的性质，否则就丧失声称货物不符合合同的权利”。然而，根据《销售合同公约》第40条规定，“如果货物不符合合同规定指的是卖方已知道或不可能不知道而又没有告知买方的一些事实，则卖方无权援引第38条和第39条的规定”。仲裁庭已经确认被申请人是在明知的情况下发出了与合同约定不符的货物，因此被申请人的抗辩理由不能成立。

　　综合上述分析，被申请人明知所发货物与合同约定不符，已经构成了违约，应当承担违约责任。

　　申请人还有5%的货款尚未支付，被申请人认为申请人不支付货款是违约行为。而申请人则提出，被申请人未能全面履行合同项下的义务，违约行为在先，因此，申请人依法可履行抗辩权，不予支付货物尾款。《销售合同公约》第80条规定：“一方当事人因其行为或不行为而使得另一方当事人不履行义务时，不得声称该另一方当事人不履行义务。”《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”这两条规定是一致的。本案中，被申请人违约在先，申请人拒绝支付5%货物余款的行为不构成违约。

　　（三）关于申请人的仲裁请求

　　1.关于申请人更换货物的请求。《销售合同公约》第46条规定，如果卖方不履行其在合同中的任何义务，“买方可以要求卖方履行义务”。也就是说，申请人拥有要求依约履行的权利。然而仲裁庭注意到，更换本合同项下所有货物，涉及诸多方面，包括对原货物的退回，符合合同约定的货物的发出，退回货物的海关手续，相关税收的计算等一系列手续，因而涉及相当大数额的费用，而这些手续必须有被申请人主动配合实施才可以实现。《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”仲裁庭认为，申请人的该项仲裁请求涉及的履行费用过高，且事实上也难以履行，因此不予支持。

　　2.关于申请人请求违约金的仲裁请求。系争合同第5.2条对这一问题的约定是“违约方应当支付合同总额30%的金额作为处罚”。尽管由于本案系争合同所涉及的产品从外观上无法知晓其型号之差别，但正如仲裁庭在前文所指出的，申请人的代理人没有尽到仔细核对的义务而接受了与合同约定不符的货物，存在疏忽。《民法通则》第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”因此，仲裁庭认为以产品总额的25%作为违约金比较恰当。

　　（四）关于被申请人的仲裁反请求

　　关于被申请人要求裁决申请人支付合同尾款175,000美元的反请求，仲裁庭在前文已经确认，申请人未支付合同尾款不构成违约。鉴于仲裁庭对本案争议作出最终解决，且已经确认被申请人应当承担违约责任，仲裁庭认为，申请人未支付的尾款应当从被申请人应支付给申请人的违约金中抵扣。