【案例摘要】

　　申请人广州A公司与被申请人美国B公司签订《合作协议》，约定了被申请人作为申请人的代理人在海外销售申请人的产品，同时约定被申请人与客户直接签署合同，申请人不能不经过被申请人与最终客户直接交易。2007年和2008年申请人按照被申请人指示生产116笔独立订单，后双方就部分订单项下货款发生争议。申请人认为，双方之间的法律关系是购销合同关系，而非代理关系或委托关系，并要求被申请人支付拖欠货款。被申请人认为，申请人和被申请人之间是委托代理关系，并以情势变更为由主张抗辩。

　　仲裁庭经审理后认为，双方有争议的法律关系是买卖合同关系而非委托代理关系，因此裁决被申请人向申请人支付货款。由于被申请人未能证明金融危机是其在缔约时所不能预料、不能避免、不能克服的障碍，因此对被申请人的情势变更抗辩不予支持。

　　【案情回顾】

　　自2007年1月开始，被申请人美国B公司向申请人广州A公司采购印刷品，由申请人运送产品给最终客户。双方于2007年5月1日订立《合作协议》，约定了被申请人作为申请人的代理人在海外销售申请人的产品，同时约定被申请人与客户直接签署合同，申请人不能不经过被申请人与最终客户直接交易。2007年和2008年申请人按照被申请人指示生产116笔独立订单，总货值为2,173,358.66美元和192,412.47英镑。

　　2008年初，被申请人开始出现不能及时付款的情况。在申请人的要求下，被申请人于2008年10月10日曾提供了一份阶段性还款计划。但被申请人一直拖欠货款579,968.86美元以及177,374英镑。在申请人多次联系被申请人追收货款无果后，申请人授权第三方商账管理公司向被申请人追收货款。

　　2009年1月6日，被申请人通过邮件通知申请人其将拒付全部所欠货款，并于2009年2月3日在美国宾夕法尼亚州起诉申请人，向申请人主张1,000万美元赔偿，对此申请人提出异议。而当申请人在美国应诉后，被申请人又提出要先到中国仲裁，美国受理法院接受其请求并停止诉讼程序，要求双方先在中国进行仲裁。申请人于2009年12月24日向华南国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。

　　【争议焦点】

　　本案包含三个争议焦点：一是应该适用的法律；二是双方法律关系的性质；三是被申请人的情势变更抗辩是否成立。

　　【双方观点】

　　（一）申请人意见

　　申请人认为，双方之间的法律关系是购销合同关系，而非代理关系或委托关系。第一，从来没有被申请人以外的人给申请人支付货款，而是由被申请人向申请人支付货款；第二，从来没有除了被申请人以外的人向申请人发出过订单或者销售合同，申请人只是按照被申请人的要求生产产品。虽然《合作协议》第2条第1款中使用“代理商”这一概念，但这并不构成中国法律上的委托代理关系；第三，申请人只是跟被申请人有合同关系，而从未与终端客户有过任何联系，被申请人不能以没有收到货款为由拒绝向申请人支付货款；第四，双方没有代理费的约定，申请人从未支付过代理费；第五，根据双方对付款条件的约定，并非是被申请人收到款项后才向申请人付款。

　　（二）被申请人意见

　　1.被申请人主张，本案是国际贸易仲裁，当事人涉及中、美两国。《合作协议》适用中国法律，但是根据《合作协议》第2条第6款，履约活动要参照美国法和中国法。

　　2.被申请人认为，双方构成委托代理关系，具体而言是间接代理。被申请人帮助申请人在国外找加工承揽印刷品的客户，以被申请人自己名义和第三方最终客户签订协议。根据《合作协议》第2条和15份订单、出口报关单和运单，被申请人与终端客户是承揽关系，被申请人根据《合作协议》第2条第10款的约定和授权直接与终端客户签署合同，最终受益人和责任承担者应是申请人。双方的每一笔订单中都写明了最终客户，并且由申请人直接发货给最终客户。至于提单，被申请人一直被列为代理收货人。

　　由于申请人和被申请人之间是委托代理关系，并非购销关系，因此申请人无权要求被申请人支付货款。在代理关系存续期间，被申请人已经完全履行作为代理人的职责。另外，由于本案是承揽费纠纷，而非借款纠纷，要求利息和汇率损失没有依据。

被申请人认为，因申请人的违约行为导致终端客户与申请人发生纠纷，终端客户在纠纷未解决前拒绝付款，被申请人并未收到该部分货款，故依据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第404条规定，申请人要求被申请人垫付货款没有法律依据。发现终端客户不付货款后，被申请人早已及时根据中国《合同法》第403条第1款规定告之申请人，申请人应行使“介入权”，即向定作人（最终客户）主张收取该货款余额。由于被申请人并未收到该部分货款，申请人要求被申请人垫付该案款项没有法律依据。

　　被申请人还认为，申请人应根据行业惯例向被申请人支付订单货款的10%作为代理费，此外，申请人自双方签署合同以来其应当支付而未曾支付的代理费，以及由于申请人产品的质量问题导致最终客户取消订单而使被申请人损失本可获得的代理费，均应从申请人的付款请求中扣除。

　　被申请人认为，本案纠纷起因是全球金融风暴的影响导致第三方不能直接按时付款，按照公平原则和情势变更原则，申请人的仲裁请求没有法律依据。申请人不顾全球金融危机的不可抗力、公平原则和情势变更，于2008年底通过非法律渠道和手段找讨债公司追承揽款，严重影响了被申请人的正常经营，激化了矛盾，被申请人才无奈起诉。针对全球性金融风暴的影响，中国最高人民法院已下发司法解释，提出“情势变更”原则的合理适用。并且，本案属于国际贸易，在《合作协议》中约定受中、美两国法律的约束。根据《联合国国际货物销售合同公约》（下称CISG）、《国际私法统一协会国际商事合同通则》、《美国统一商法典》（下称UCC）中类似的规定，因全球金融风暴这一不可抗力而导致履行“困难”，允许不同程度的履行免除。因此本案中因不可抗力造成货款不能收回的损失应该由当事人公平分担，否则构成对情势变更原则和公平合理原则的违背。

　　【仲裁庭意见】

　　（一）应该适用的法律

　　《合作协议》第8条第B款约定，“此协议受中华人民共和国法律监督管理”（This Agreement shall be governed by and interpreted in accordance with the laws of the People’s Republic of China）。据此，双方已在《合作协议》中选择适用中国法律作为管辖和解释本合同的准据法，庭审中，双方也都认可《合作协议》适用中国法律。根据《中华人民共和国民法通则》（下称《民法通则》）第145条和《合同法》第126条规定，双方同意该《合作协议》适用中国法律，应视为有效约定。

　　被申请人根据《合作协议》第2条第6款的约定进一步提出，《合作协议》的履行要同时参照中国和美国法律。该第2条第6款约定，“A公司同意在其代理范围内，A公司所有的商业活动必须遵守中华人民共和国和美利坚合众国的相关法律、法令和规定”。仲裁庭认为，该条的意图是约束被申请人在其经营活动中应同时遵守中国和美国相关法律、法令和规定，而并非是确定《合作协议》的准据法条款。当事人双方在经营活动中均须遵守当地的法律，但这与《合作协议》本身约定的解决争议的准据法应分属不同的法律范畴。因此，被申请人同时适用中国法和美国法解决本案争议的主张不能成立，仲裁庭在解决本案争议时应适用中华人民共和国法律，这是双方当事人签约时达成的合意及选择。

　　同时，仲裁庭还认为，CISG也应适用于本案的审理，因为中国和美国都是CISG的缔约国，CISG适用于营业地分别处于不同缔约国当事人之间所签订的货物买卖合同。

　　根据《民法通则》第142条第2款规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。因此，在本案中，如遇当事人选择的准据法，即中国法与CISG有不同规定的情形，则应优先适用CISG的规定。

　　（二）双方法律关系的性质

　　1.关于双方的交易模式

　　（1）约定整体交易框架的《合作协议》

　　经查，在《合作协议》中，除了约定一般法律条款（如仲裁条款）以外，双方当事人还约定了合作的基本交易框架，其中既包括代理的内容，也包括了买卖的内容。

关于代理部分，《合作协议》中约定，被申请人作为申请人的代理人在海外销售申请人的产品。申请人授权被申请人在宾夕法尼亚的公司作为其海外销售办事处，以提高申请人的知名度和促进申请人的产品推广，被申请人在其代理范围内的所有商业活动应遵守中国和美国的法律规定。

　　关于买卖部分，《合作协议》中双方约定了被申请人与客户直接签署合同，申请人不能不经过被申请人与最终客户直接交易，这使本案双方当事人之间的法律关系与被申请人和最终客户之间的法律关系相互独立。《合作协议》中约定，如果最终客户直接向申请人询价并试图与申请人直接签订购货合同，申请人将在报价及合同中加进被申请人的利润。如果被申请人现有的与申请人已发生业务联系的客户试图直接联系申请人，申请人同意将该客户交由被申请人直接跟进。此外，《合作协议》还约定申请人须在提供有竞争力的价格的同时，提供高品质产品及准时交货。对于费用分担和利润分配，《合作协议》中约定双方将负责各自费用，获取各自盈利，各自负责其自身的经营管理和费用核算，各自承担风险。

　　双方签署的《合作协议》是双方的真实意思表示，不存在违反法律、法规的情形，应为合法有效协议，对双方有约束力。但该《合作协议》作为框架性合作协议，并不涉及各笔货物的具体条款内容。

　　（2）具体交易订单

　　针对每一批货物，是以被申请人向申请人下订单（Purchase Order）的方式确定具体规格和要求，订单中约定该批货物的数量、规格、包装、交付、价格、交货地址、付款条件等。按照订单的要求，申请人提供符合被申请人要求的货物并按被申请人要求的方式交付；被申请人则按订单中约定的付款条件支付价款。

　　订单中的付款条件，一般为先预付三分之一，其余装船后付（“1/3 deposit，balance paid at shipping”）、提单后60天（“60 days ofBOL”）、信用证（“L/C”）等方式。但根据双方在庭上的说明，双方实际上并不是严格按照订单中的付款条件履行，具体表现包括实际应支付的款项并不完全按照订单上的金额确定，实际支付款项的时间也并不严格遵守订单上的付款时间。双方实际采用的方式是滚动付款，付款金额并未与订单严格一一对应，被申请人向申请人的电汇文件上也并不显示该次付款具体是关于哪一单货物。经查，自2007年1月开始到2008年9月，被申请人共向申请人下发116笔订单，总货值为2173358.66美元和192,412.47英镑。被申请人实际向申请人付款次数是40次，实际支付金额为1,519,181.64美元。

　　被申请人在各订单中还要求，被申请人一般应作为货运文件的收货人（consignee）和通知方（notify party），而最终客户的地址作为货运文件的交货地址（delivery address）。按此要求，通常的做法是申请人在完成订单后，开立发票（invoice）和装箱单（packaging list）等单证，作为托运人安排发货，与货物承运人订立记名提单，提单上载明收货人和通知方均为被申请人，并在中国出口口岸进行出口货物报关。

　　2.双方有争议的法律关系是买卖关系

　　仲裁庭认为，当事人双方签订的《合作协议》中，包括了代理的内容，即被申请人作为海外销售办事处，代理申请人在海外销售申请人的产品，聘用推广申请人产品的人员等。但对该等代理约定的履行情况，申请人并未提出争议而诉诸仲裁。相反，申请人提出的仲裁请求，是针对双方在《合作协议》及各订单中货物买卖的部分。

　　除《合作协议》中有交易形式的一般性约定之外，被申请人向申请人共下了116笔订单，每笔订单中规定了该批货物的具体规格。申请人在完成订单后，作为托运人安排发货以交付货物，被申请人按约定条件支付价款。由此可以看出，申请人转移标的物的所有权给被申请人，作为合同的对价，被申请人向申请人支付标的物的价款，即申请人以有偿方式转让标的物的所有权，这符合买卖合同的基本特征。因此，仲裁庭认定，双方之间存在买卖的法律关系，申请人是对双方的买卖法律关系所发生的争议，提出了本案中的各项仲裁请求。

　　双方买卖合同的标的物，是申请人按照被申请人订单的指示制作完成的印刷品。尽管在被申请人向申请人下订单时，该标的物尚不存在，属于尚待制造或生产的货物，但此不影响双方买卖合同法律关系的定性。买卖合同是诺成合同，自双方当事人意思表示达成一致就可以成立，并不要求标的物业已存在。另外，根据CISG，供应尚待制造或生产的货物的合同应视为销售合同，除非订购货物的当事人保证供应这种制造或生产所需的大部分重要材料。本案中，被申请人没有主张且没有证据表明被申请人保证供应“制造或生产所需的大部分重要材料”，因此，申请人和被申请人之间的各笔订单按照《销售合同公约》同样应被视为销售合同。

　　《合同法》允许向第三人履行合同。具体在买卖合同法律关系中，买受人可以要求出卖人向买受人指定的第三方交付。本案中，双方可以约定在各个提单中以最终客户的地址作为交货地址，也即最终客户可能是最终提货人。双方当事人在提单下的这一安排，并不影响申请人和被申请人构成买卖关系。提单具有独立物权凭证的功能，被申请人可以通过背书将提单转让给最终客户，由最终客户直接提货，被申请人通过转让提单实现对标的物的物权的转移。这一转移，是基于被申请人和最终提货人之间的合同关系，与本案申请人和被申请人的买卖合同关系分属不同范畴。因此，仲裁庭认为，上述发货与提货的约定不影响本案当事人双方构成买卖法律关系，被申请人提出的由于申请人向最终客户发货因而双方不存在买卖关系的抗辩理由不能成立。

　　3. 双方有争议的法律关系不是委托代理关系

　　根据《合同法》第396条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同的基本要件，是直接由委托人承受受托人处理委托人事务的后果。受托人处理委托事务的费用，一般由委托人负责承担。而尽管《合作协议》中有代理部分内容的约定，即被申请人作为申请人的代理人在海外销售申请人的产品，但双方有争议的法律关系，是被申请人是否应向申请人支付货款，对此部分，根据《合作协议》第2条第11款规定，双方将负责各自费用，获取各自盈利，各自对自身的经营管理和费用核算，各自承担风险。从这一约定看来，双方自负盈亏，而不是由申请人承担被申请人处理事务的后果，另外也并非由申请人承担所有处理事务的费用。另外，根据被申请人向申请人订货的116笔订单，其付款条件均未有申请人获得货款要以最终客户向被申请人付款为前提的约定。因此，本案当事人之间发生争议部分的法律关系，不符合委托合同的基本要件。

　　尽管《合作协议》有委托代理关系的约定，但事实上双方的116项交易，均是按照《合作协议》有关买卖部分的约定和各笔订单完成的。申请人在本案中未就代理方面提出仲裁请求，双方也均未举证说明代理方面的履行情况存在任何争议。因此，双方对代理方面的履行情况并无任何争议。

　　经查，《合作协议》和各订单中都没有代理费的约定，申请人和被申请人获得的货款是各自独立的。按照双方合作的惯例，被申请人从最终客户支付的货款中减去被申请人向申请人支付的货款的差价中获得利润，而并非是通过向申请人收取货款10%的代理费的方式获得利润。事实上，被申请人向申请人支付价款时从未扣除过10%的代理费，被申请人对于此前各笔无争议的订单也从未主张过10%的代理费。因此，被申请人认为应在货款中扣除10%的代理费的答辩理由没有依据，仲裁庭不予支持。

　　被申请人在答辩中称，双方当事人构成《合同法》第403条规定的间接代理，即被申请人作为受托人，以自己名义与最终客户订立合同，当被申请人因最终客户的原因对申请人（委托人）不履行义务时，被申请人向申请人披露最终客户后，申请人可行使“介入权”，行使被申请人对最终客户的权利，并因此而免除被申请人的义务。但根据《合同法》第403条对“介入权”的规定，当受托人因第三人的原因对委托人不履行义务时，受托人有义务向委托人披露，委托人有权利而不是有义务向第三人行使权利。而在本案中，双方达成的《合作协议》实际上排除了委托人行使对第三人的“介入权”。《合作协议》第2条第2款约定，被申请人现有的与申请人已发生业务联系的客户，如试图直接联系申请人，申请人同意将该客户交由被申请人直接跟进，当发生冲突，则双方友好协商，充分考虑双方的利润分配。因此，除了如前所述申请人和被申请人之间不构成代理关系以外，行使“介入权”又将直接导致申请人违反《合作协议》中约定申请人不与最终客户直接联系的义务，致使“介入权”无从行使。因此，仲裁庭认为，被申请人主张的申请人在间接代理关系下可行使“介入权”的说法不能成立。

　　（三）关于情势变更的抗辩

　　经查，双方的《合作协议》及各订单中，并未对情势变更如何适用作出约定，《合同法》中也并未规定情势变更的条款。仲裁庭注意到中国最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》和《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中，规定情势变更是由于发生了当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险，即并非缔约时可以预见的正常的商业风险。另外，根据《销售合同公约》第9条，也规定了如果一方主张免除其履行合同义务，该方需要证明此种不履行义务，是由于发生了其在缔约时所不能预料、不能避免、不能克服的障碍。本案中，被申请人未能说明金融危机是如何构成情势变更并如何导致其未能履行付款义务的因果联系，未能论证其不付款是由于存在无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，也未能论证时至今日仍适用金融危机作为情势变更而因此不能支付货款理由的依据。因此，仲裁庭不认可被申请人提出的“情势变更”之抗辩。

上述案例为华南国际经济贸易仲裁委员会（深圳国际仲裁院）受理的真实案件，版权属华南国仲所有。欢迎大家转载、讨论、交流。

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示范仲裁条款一：

“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交华南国际经济贸易仲裁委员会仲裁。”

示范仲裁条款二：

“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交深圳国际仲裁院仲裁。”

当事人还可以根据需要在仲裁条款/协议中附加约定下列事项：

1. 费用的承担；

比如约定：败诉方应承担为解决本争议而产生的合理费用，包括但不限于仲裁费和律师费。（说明：当事人若要对方承担律师费等合理费用，应在仲裁请求或反请求中列明。）

2. 仲裁地及／或开庭地点；

比如约定：开庭地点在_______（深圳、广州、东莞、中山、惠州、珠海、汕头、长沙、南宁、厦门、海口、北京、上海、香港……）。

3. 仲裁语言；

比如约定：仲裁语言为英文。

4. 仲裁员人数（通常为一名或三名）；

5. 仲裁员国籍；

6. 适用简易程序等。

为加快仲裁程序的进行，可以对适用普通程序的案件约定适用简易程序。

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