中国企业在国际商事合同中选择中国仲裁机构和适用中国实体法的几点建议
发布时间：2018-07-18 16:47:39
编者按：近日，中办、国办印发《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》。《意见》提出，支持具备条件、在国际上享有良好声誉的国内仲裁机构开展涉“一带一路”国际商事仲裁。鼓励国内仲裁机构与“一带一路”参与国仲裁机构合作建立联合仲裁机制。吸引更多海内外优秀仲裁员，为“一带一路”建设参与国当事人提供优质仲裁法律服务。“一带一路”国际商事仲裁机构解决涉“一带一路”建设跨境商事纠纷，我国法院依法提供财产保全、证据保全等方面的司法支持，并在便利、快捷司法审查的基础上积极执行仲裁裁决。
对于中国企业，如何在“一带一路”建设中成功说服海外交易伙伴共同选择中国仲裁机构提供仲裁法律服务，长期从事涉外法律服务的姚红军仲裁员提出了他的观点。
在国际商事活动中，当事人往往会选择有利于己方的管辖法律和裁判机构来解决交易活动中可能出现的各种纠纷。由于各国法院管辖权限和判决效力的地域限制等方面的问题，国际商事纠纷最普遍的处理方式是仲裁。仲裁方式解决国际商事争议发端于19世纪末期英国商人与欧洲大陆国家商人之间为了解决贸易纠纷而制定的仲裁规则。后来随着世界各国之间贸易活动日趋频繁，贸易纠纷也越来越多，以仲裁方式解决贸易纠纷也逐渐被各国广泛接受。为了规范统一仲裁规则，世界各国均制定了适用于本国的仲裁法律，国家之间也制定了多项区域性仲裁公约（如《欧洲国家国际商事仲裁公约》，《美洲国家国际商事仲裁公约》）和全球性国际仲裁公约（如《承认及执行外国仲裁裁决公约》，即《纽约公约》），从而促进国际商事仲裁得到更加广泛地推广运用。
国际商事仲裁之所以得到广泛采纳，其中一个很重要的原因就是当事人有选择仲裁机构和适用实体法律的自由。虽然国际商事交易双方都有选择仲裁机构和管辖法律的自由，但是交易双方往往都会倾向于选择对自己有利的仲裁机构和管辖法律，最终起决定作用的还是双方在交易中的实力对比。在笔者过去二十多年的涉外法律执业生涯中，发现绝大多数涉外商事合同选择的均是域外仲裁机构和实体法律，极少有国外交易方同意选择中国境内的仲裁机构和适用中国的实体法。这种现象不仅造成中国境内企业在交易中的法律风险极不确定，而且一旦产生纠纷进入仲裁程序时，中国企业的应诉成本和败诉几率均大大增加，往往处于被动挨打的局面，不少企业干脆选择把头埋进沙子里，根本不去应诉，最终不仅要面对败诉的局面，甚至要永久性放弃一些市场；即使硬着头皮应诉，由于需要聘请熟悉仲裁语言和适用法律的律师，其金钱成本、沟通成本和时间成本均大大高于对方，未战已先失地利人和。当然，造成这一现象的主要原因还是因为在国际商事交易中中国企业往往处于相对弱势地位，在国际商事交易谈判中处于不利地位，有时候为了达成交易而不得不在仲裁条款方面做一些让步。
然而，随着中国经济的长足发展和综合国力的显著提升，中国企业在国际商事交易中的话语权也越来越大，已经获得了足够的实力在国际商事交易谈判中占据相对主动和强势的地位。我们需要的是一方面要充分认识到自己的地位和实力，克服历史遗留下来的弱势心理或者满不在乎的心态，另一方面是要有充分的理由说服对方接受选择中国的仲裁机构和适用中国的实体法律，因为毕竟大家都是生意合作伙伴，在发生严重争议之前双方还是应以维持友好和谐的合作关系为重。笔者认为，在说服海外交易伙伴接受中国仲裁机构和中国实体法律的时候，至少可以从以下几个方面展开：
首先，中国的仲裁机构和仲裁人员越来越国际化，已经具有足够的实力和经验公正审理和裁决国际商事纠纷。以深圳为例，深圳国际仲裁院不仅拥有国际化的管理架构和管理人员，一系列先进的符合国际惯例的仲裁规则，包括规定可以受理投资仲裁案件的适用联合国贸法会仲裁规则的程序指引，而且其选聘的仲裁员有很多具有深厚的国际学术和实操经验，拥有国际化的视野和维护公平合理国际交易秩序的胸怀，完全具有足够的规则保障和专业保证作出公平合理的仲裁裁决。
其次，中国作为国际贸易往来的主要当事国，越来越多国际商事交易的合同签订地、交易发生地均位于中国，由中国的仲裁机构管辖具有天然的连接因素，而且更加有利于查明事实。查明事实是作出公正裁决的前提和决定性要件，也是仲裁双方所期望的结果。如果不能查明事实，无论仲裁机构多么有影响力，仲裁员多么有经验，也无法作出令双方都能够接受的公正裁决。因此，选择最方便因而也最有可能查明事实的仲裁机构和仲裁地，则成为理所当然的选择。
第三，中国在商事方面的实体法律具有成文法的先天优势，而且绝大多数均已与国际接轨，符合国际惯例和现代商事活动的客观需求。成文法的先天优势就是明确和可预期，即使合同中没有明确约定的事项，也可以根据成文法的相关条文来确认和补足。这一点对于双方来说都更加公平合理，甚至可以大大节约双方前期谈判和制定合约条款的成本，不用像适用案例法情况下要协商穷尽各种可能情况下的处理方式或安排，需要付出更多时间成本和专业律师服务成本。
最后也是非常重要的一点，选择中国的仲裁机构和适用中国的实体法，更加有利于仲裁裁决的执行。如果一个仲裁裁决得不到有效执行，再好的仲裁也只是一纸空文。因此仲裁裁决的执行在整个仲裁程序中显得非常重要。如果选择海外仲裁机构并适用海外法律，中国法院需要根据《纽约公约》第五条的相关规定进行审查，仲裁裁决要得到中国法院的承认需要一个过程，如果不符合相关规定就得不到承认和执行，当事人为了获得仲裁裁决所付出的努力将付诸东流。这显然是国际商事交易双方都不愿意见到的结果。相反，由中国的仲裁机构按照中国的实体法做出的裁决，当仲裁裁决需要在中国境内执行时，显然能够更加容易得到中国法院的认可和执行。
综上所述，中国企业已经具有足够的谈判实力和充分合理的理由在国际商事合同中选择中国的仲裁机构和适用中国的实体法律。随着中国企业不断走出国门布局海外，在国际贸易和投资活动中占据越来越重要的地位，同时伴随中国的综合实力和国际影响力不断提升，一定会有越来越多的海外商事主体同意甚至愿意选择中国的仲裁机构或者适用中国的实体法律处理国际商事纠纷。当然，我们中国的仲裁机构也需要不断提升自身的机构实力，提高处理国际商事纠纷的能力，在国际商事仲裁领域树立起与中国在国际上的综合实力和经济影响力相一致的权威和地位。
作者简介
姚红军，波士顿大学法学硕士，主修知识产权法。万慧达北翔高级合伙人，北京君策知识产权发展中心理事，深圳市知识产权局知识产权专家库专家，深圳国际仲裁院（深圳仲裁委员会）仲裁员。
