张玉卿：更上一层楼

发布时间：2021-01-06 09:41:24

编者按：

深圳国际仲裁院（又名华南国际经济贸易仲裁委员会、深圳仲裁委员会，曾用名中国贸促会对外经济贸易仲裁委员会深圳办事处、中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会、中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会，中文简称“深国仲”，英文简称“SCIA”）由广东省经济特区管理委员会和深圳市委、市政府创立于1983年，是中国改革开放和经济特区建设的产物，是中国改革开放以来各省市设立的第一家仲裁机构，也是粤港澳地区第一家仲裁机构。

近40年来，深国仲锐意改革，持续创新，积极推动中国仲裁的国际化、现代化和专业化：1984年，在中国内地率先聘请境外仲裁员；1989年，开创中国内地仲裁裁决依照联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》获得境外法院强制执行的先例；2012年，在全球仲裁机构中率先探索法定机构管理机制，成为中国内地首个推行国际化法人治理机制的仲裁机构；2017年，创建中国国际仲裁第一个海外庭审中心，并开创常设仲裁机构合并的先例；2019年，率先探索国际仲裁“选择性复裁”制度……目前，深国仲仲裁员覆盖77个国家和地区，仲裁和调解当事人遍及全球119个国家和地区。特区国际仲裁已经成为国际化营商环境的重要组成部分。

为庆祝深圳经济特区建立40周年，深国仲和深圳商报以“深圳特区40年·我与特区国际仲裁的故事”为主题，广泛征集特区国际仲裁机构的初创者、特区仲裁治理机制改革的参与者、仲裁员、调解员、谈判专家、律师代理人和中外企业当事人的故事，共同回顾特区国际仲裁伴随着中国改革开放而持续创新发展的历程。今天分享的是原商务部条约法律司司长张玉卿先生的文章。本文已收录在北京大学出版社2020年8月出版的《泉眼无声：国际仲裁的特区故事》之中。

张玉卿先生，WTO争端解决机构专家组成员，世界银行国际争端解决中心（ICSID）仲裁员。曾任商务部条约法律司司长。

更上一层楼

张玉卿

20世纪60-70年代我在北京一家外贸公司工作，那时公司所有发往香港的信件都要先发到广东省宝安县（即现在的深圳市），然后由宝安县人工送到香港，香港的信件也是先送到宝安县然后再发往内地各省。那时宝安县的深圳就是个小县城，像个渔村，很落后，现今的深圳令人瞠目结舌，完全是个现代先进大都市，令我这个经历前后对比的人感慨万千，为深圳感到骄傲。还记得20世纪90年代末，我应邀参加一个关于深圳市今后经贸发展战略的研讨会，会上专家们建议深圳今后要注重发展高科技，不要搞低端产品。那时经常遭遇反倾销，我还在会上专门介绍了国际反倾销法律的基本知识及中国面临的问题。当时的深圳市市长李子彬出席了会议并表示感谢大家提出的建议。果然深圳二十多年来没有走别人的老路，而是在高科技道路上奋勇开拓，让人充满了期待，也令我十分心悦诚服。

深圳是中国改革开放最早的实验区，现在又在大力开展先行示范区的建设，我衷心祝愿深圳不断开拓前进，永当中国改革开放的模范和排头兵，引领、代表中国改革开放的方向。

我作为深圳国际仲裁院的仲裁员已有三十多年的历史，前后承担了上百起仲裁案件的审理工作。记得20世纪末，我曾主持审理一个国际仲裁案件，一方是美国公司，一方是广东公司，仲裁语言是英文，美方指定的仲裁员是美国著名的法学专家科恩教授（Prof.Jerome A. Cohen），开庭期间他住在香港，每天往返于深圳与香港，尽职尽责。中方指定的仲裁员是广东外语外贸大学的吴兴光教授。庭审进行了七天，听取了每一方聘请的事实证人和专家证人的证言，仲裁庭每天总结当天的开庭情况，安排好下一天的工作。这可能是当时开庭时间最长的仲裁案件。最终我们三个仲裁员达成一致意见，作出了裁决。深圳国际仲裁院专门指定了一位姓林的年轻人做仲裁庭助理，他不但将仲裁庭的庭审、后勤安排得井井有条，对相关文件也十分了解，仲裁员每提到一份文件，他都会很快把相关文件找出来，放到仲裁员的面前，却从不对案件问题表达自己的意见或观点，他认真负责的专业精神得到了当事人和仲裁员的一致肯定。案件效果和影响都很好，科恩教授对该案的审理和裁决很满意，事后曾多次对深圳国际仲裁院的安排、做法给予赞赏，认为深圳国际仲裁院与国际主要仲裁中心的做法非常接近。

深圳国际仲裁院一直以改革开放为己任，致力于在深圳建设有全球影响力的国际仲裁中心：聘请国际仲裁专家帮助深圳国际仲裁院修改制定符合国际标准的仲裁规则，并为各种不同类型纠纷制定了特定规则；提供优质服务，尊重仲裁庭，从不干预案件审理与决定；与时俱进，积极、及时举办研讨会，讨论热点及前沿问题。现在深国仲设有理事会，其中1/3的理事来自境外，仲裁员覆盖77个国家和地区，境外仲裁员占比超过41%，当事人遍及100多个国家和地区。深国仲已经非常国际化，是国内从事商事仲裁的样板。2017年12月，为打造国际一流营商环境、建设国际仲裁高地，深圳市政府决定将深国仲与深圳仲裁委员会合并，这为目前中国仲裁机构树立了榜样。

最近我读了一些欧洲仲裁历史方面的文献，书中介绍在文字出现时仲裁活动就存在了，距今已有三千多年的历史。民间，甚至国家之间发生纠纷、争端聘请公平、公正的人士帮助解决问题是极为平常的事情。中世纪前，国家并没有关于仲裁的立法，那时无论是个人还是企业都把信誉视为生命线，仲裁也主要靠当事人的信誉。当事人间如果订有仲裁协议，就要通过仲裁方式解决纠纷，仲裁员或仲裁庭对纠纷作了裁决当事方就要自动执行，否则要失去信誉、被罚款，甚至被逐出行业商会或协会。逐出行业商会或协会被视为当时最严厉的处罚，因为自己再无法在行业内行事。后来，国家才逐步对仲裁进行了立法，其主要目的除了规范仲裁方式、程序以外，还规定了代表国家强制性机构-法院的支持仲裁的义务。法院支持仲裁的主要义务是要求当事人遵守和履行仲裁协议，执行仲裁裁决，法院要作为仲裁的后盾，维护仲裁解决纠纷渠道的畅通。通过国家立法客观上形成了以公权力—法院解决争议和以民间公正—仲裁解决争议的两个并行的渠道。到了20世纪，联合国开始制定仲裁统一制度，出现了划时代的1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（纽约公约），这是国际商事仲裁快速、健康发展的基石。20世纪60年代建立的联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)，又为世界临时仲裁和机构仲裁制定了国际商事仲裁规则，与此同时，联合国国际贸易法委员会还为各国制定和修改仲裁法提供了国际商事仲裁示范法。前述国际规范代表了当代最先进、被广泛接受的统一法律与规则，是我们理应学习、效仿的对象，也是使中国国际商事仲裁在国际上建立公信力的标准。

但我们必须清醒地看到现在中国的仲裁还未完全依据这些统一法律与规则进行立法和实践。其中如何处理好法院与仲裁的关系就是目前比较突出的问题，需要引起中国司法界与仲裁界的高度重视，应尽快妥善解决。例如，根据相关规定，如果当事人向仲裁机构提起仲裁，而另一方当事人对仲裁协议效力持有异议并请求人民法院确认仲裁协议的效力，此时如果仲裁机构已对仲裁协议效力问题作出决定，则法院不予受理；但如果仲裁机构此时尚未作出决定，则法院应予受理并应通知仲裁机构终止仲裁。[1]

这一规定存在一系列问题，也给实践带来极大困惑。首先，此规定容易引起法院与仲裁机构争夺案件情况，因为不诚实信用的当事人在发现另一方提起仲裁后会挖空心思寻找仲裁协议上的问题，诉诸法院逃避仲裁，而那时仲裁机构可能尚未就仲裁协议有效性（管辖权）作出决定，因为仲裁庭认为管辖权问题更适合在案件最终裁决时作出。但受理申诉的法院不会考虑这些，立即接受申诉并要求仲裁机构中止仲裁程序，从而会使仲裁程序无法继续进行。在本人了解的一起实例中，当事人向法院提出合同约定适用的联合国国际贸易法委员会仲裁规则仅适用于临时仲裁，而涉案仲裁是机构仲裁，中国仲裁法不认可临时仲裁，故仲裁协议无效，请求法院中止仲裁程序裁决。但法院受理后，长期不予审理，外籍首席仲裁员曾代表仲裁庭数次给法院写信询问何时能就仲裁协议效力作出审理，以便仲裁庭安排相关程序，因为涉及外籍仲裁员申请签证、购买机票、预订饭店等一系列问题，法院却一直不予回复，也不作出裁决。最后迫使当事方私了结案，由此造成极为不良的影响。还有的仲裁机构为满足前述批复的条件，见被申请人已到法院申请仲裁协议无效（法院立案通知被送到仲裁机构），便加班作出仲裁协议有效、仲裁机构具有管辖权的决定，引起被申请人不满，造成当事人在仲裁庭上发生不必要的对抗。其次，有的法院不认真执行批复的规定，在收到当事人主张仲裁协议无效申请后，法院只发出受理被申请人诉称仲裁协议无效的立案通知，无明示要求仲裁机构中止仲裁程序的字样，使仲裁机构和仲裁庭不知所措，也不得不自行中止仲裁程序。另外，还有的地方法院打着批复的旗号，实际上是另有他图。在笔者了解的一起涉外仲裁案中，仲裁庭作出具有管辖权和法律责任的部分裁决之后，被申请人在自己属地的中级人民法院起诉据称是涉案仲裁案对方当事人关联公司案外的某第三人。该法院通知仲裁机构称：不管法院判决结果如何都会对仲裁案的最终裁决具有影响，所以通知仲裁机构中止对仲裁案的审理。该法院还要求仲裁案件的申请人在三日内向仲裁机构申请中止仲裁庭对仲裁案作出最终裁决的审理。事实结果是申请人并未申请撤销仲裁请求和中止最终裁决的审理，而仲裁程序不得不长期停滞。

上述案例虽然可能是极个别的事例，但对中国的仲裁工作，对中国的仲裁形象都带来了非常不好的影响，也对仲裁当事人造成了严重的经济损失。

然而，这些问题并不是无法解决的，国际上早已有通行的做法。首先，国际商事仲裁中，仲裁协议约定适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》的情况相当普遍。其次，《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》对仲裁程序等问题都有明确规定，例如该示范法第十六条规定：（1）仲裁庭可以对其管辖权，包括对关于仲裁协议的存在或效力的任何异议作出裁定；为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应当视为独立于合同其他条款的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，在法律上不导致仲裁条款无效。（2）有关仲裁庭无管辖权的抗辩不得在提出答辩书之后提出。一方当事人指定或参与指定仲裁员的事实，不妨碍其提出此种抗辩。有关仲裁庭超越其权限范围的抗辩，应当在仲裁程序中出现被指称的越权事项时立即提出。在其中任何一种情况下，仲裁庭如认为延迟有正当理由的，可准许推迟提出抗辩。（3）仲裁庭可以根据案情将本条第 (2) 款所指抗辩作为一个初步问题裁定或在实体裁决中裁定。仲裁庭作为一个初步问题裁定其拥有管辖权的，任何一方当事人可在收到裁定通知后三十天内请求第 6 条规定的法院对此事项作出决定，该决定不得上诉；在对该请求未决期间，仲裁庭可以继续进行仲裁程序和作出裁决。该示范法第八条对仲裁一方当事人就仲裁协议和案件实体性问题向法院提出申诉时还规定，除非法院认定仲裁协议无效、不能实行或不能履行，否则就应命令当事人通过仲裁解决纠纷；还特别规定，在法院对问题未决期间，仲裁庭仍然可以开始或继续进行仲裁程序，并可对争议作出裁决。该示范法于1985 年制定，2006年修订，是现代最先进的仲裁统一法，在国际上受到非常高的评价。

通过前述对比，我们不得不承认中国仲裁法和司法解释的规定，包括仲裁机构的某些实践，与国际规范还有一定差距，某些法院的做法对中国国际商事仲裁的负面影响是明显的。据联合国国际贸易法委员会统计，截止目前世界上已有83个国家和116个法域接受并采用了示范法。因此，以《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》和其仲裁规则为标准，修改中国仲裁法，废止或修改相关司法解释，是中国仲裁事业自立于世界之林的必由之路。

欲穷千里目，更上一层楼。值此深圳特区建立40周年和深国仲成立37周年之际，衷心祝愿深圳改革开放事业不断蓬勃发展，深国仲发展成为中国杰出的国际商事仲裁中心。

注释：

[1]参见最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》（法释［1998］27号，1998年10月21日最高人民法院审判委员会第1029次会议通过）。该批复第三点规定，“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁”。笔者曾撰写《试论商事仲裁自裁管辖权的现状与中国的改进》一文，参见《仲裁与法律》（第142辑），法律出版社2019年版，第1-23页。