国际仲裁的特区故事｜谢学军：创新包容的华南国仲与“创新经济”

发布时间：2021-04-30 09:28:07

编者按：

深圳国际仲裁院（又名华南国际经济贸易仲裁委员会、深圳仲裁委员会，曾用名中国贸促会对外经济贸易仲裁委员会深圳办事处、中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会、中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会，中文简称“深国仲”，英文简称“SCIA”）由广东省经济特区管理委员会和深圳市委、市政府创立于1983年，是中国改革开放和经济特区建设的产物，是中国改革开放以来各省市设立的第一家仲裁机构，也是粤港澳地区第一家仲裁机构。

近40年来，深国仲锐意改革，持续创新，积极推动中国仲裁的国际化、现代化和专业化：1984年，在中国内地率先聘请境外仲裁员；1989年，开创中国内地仲裁裁决依照联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》获得境外法院强制执行的先例；2012年，在全球仲裁机构中率先探索法定机构管理机制，成为中国内地首个推行国际化法人治理机制的仲裁机构；2017年，创建中国国际仲裁第一个海外庭审中心，并开创常设仲裁机构合并的先例；2019年，率先探索国际仲裁“选择性复裁”制度……目前，深国仲仲裁员覆盖77个国家和地区，仲裁和调解当事人遍及全球119个国家和地区。特区国际仲裁已经成为国际化营商环境的重要组成部分。

为庆祝深圳经济特区建立40周年，深国仲和深圳商报在2020年以“深圳特区40年·我与特区国际仲裁的故事”为主题，广泛征集特区国际仲裁机构的初创者、特区仲裁治理机制改革的参与者、仲裁员、调解员、谈判专家、律师代理人和中外企业当事人的故事，共同回顾特区国际仲裁伴随着中国改革开放而持续创新发展的历程。今天分享的是赛富亚洲投资基金合伙人、法务总监谢学军先生的文章。本文已收录在北京大学出版社2020年8月出版的《泉眼无声：国际仲裁的特区故事》之中。

谢学军，赛富亚洲投资基金合伙人、法务总监，深圳国际仲裁院仲裁员。

创新包容的华南国仲与“创新经济”

谢学军

华南国际经济贸易仲裁委员会（即“深圳国际仲裁院”，我们创投业界习惯简称“华南国仲”）的“3i”核心理念：独立(independence)、公正(impartiality)、创新(innovation),给我留下了很深的印象，特别是“创新”。华南国仲创新包容，与时俱进，积极回应市场需求，遵循行业惯例，促进了“创新经济”的发展。

2000年以来，互联网、风险投资和股权投资在我国开始出现，发展迅速。在这些新兴领域，由于技术创新、商业模式创新、特殊的投融资模式，产生了很多新的法律问题，VIE结构、优先权、估值调整、回购权、否决权等新颖的法律结构和合同条款大量进入投资合同中，这些法律结构或法律条款移植自其他法域或来自本土律师的创新。可以说，正是这种法律结构和合同条款上的突破，风险投资才得以在我国落地并生根发芽，为许多高风险、高科技创新行业源源不断地注入资金，促进了我国高新技术产业的蓬勃发展。但客观来说，这些法律结构在中国既往的立法、司法体系中，没有成文法律予以确认，也没有接受过裁判考验，甚至和固有的法律观念、司法实践相互冲突，有可能会受到挑战，被认定无效或无法执行。但时间长了，人们渐渐习以为常，每天孜孜以求的是如何在每个具体项目中落实体现这些安排、严密准确书写合同条款等具体问题，很少考虑结构本身的法律效力和固有风险。

2010年前后，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（以下简称“上海贸仲”，即现在的上海国际经济贸易仲裁委员会）在两起涉及同一家网络游戏公司VIE结构的案件中，以VIE结构违反了禁止外国投资者投资网络游戏运营业务的法律、行政法规的强制性规定，以合法形式掩盖非法目的为由，裁决该案涉及的VIE协议无效。2012年，在另一宗案件中，最高人民法院终审判决，认定华懋公司委托中国中小企业投资有限公司投资民生银行的行为违反国家限制外商投资金融企业的有关规定，双方签订的《借款合同》《补充借款协定》《委托书》《补充委托书》无效。该案虽然不是典型的VIE结构，但在当时也被认为极具风向标意义，昭示外商通过委托代持方式进入外资禁止、限制类行业，合同可能被认为无效，相关利益得不到法律保护。差不多同一期间，我参加了由另一仲裁机构举办的有关VIE结构的研讨会，参会的仲裁员、律师、学者、退休法官等专家就VIE结构的合法性展开讨论，意见大相径庭。有些专家认为，持有经营许可牌照的企业股权结构中没有外资，企业签订技术服务合同、委托投票权，是企业的自主经营行为，不能认为VIE结构违反法律法规的强制性规定。但更多的意见认为，在法律法规明文禁止或限制外资进入的领域，外商通过合同控制和转移收入的方式，实质获得内资企业的控制权和投资利益，规避了法律法规的强制性规定，就是以合法形式掩盖非法目的，应该被认定无效。这几个案例和这次研讨会使我意识到，尽管VIE结构自出现以来已经十几年，应用广泛，相关行业里的从业者认为理所当然，但在更大的法律圈里，VIE结构这样的安排是否有效仍然缺乏共识。上海贸仲的案例不具有普遍意义，但不会是孤例。

从一个法律人固有的经验和知识看VIE结构，很容易得出“合法形式掩盖非法目的”的结论，但再深入细究，难免产生很多疑问。首先，如果认为VIE结构违反法律法规的强制性规定，用合法形式掩盖非法目的，那么首先违反的是国家对有关行业的准入、管理规定。有关行业的主管部门有权采取相应的行政处罚行为，对相关公司作出责令改正、停业整顿、罚款、没收非法所得的处罚，甚至吊销其经营许可证，但多年以来行业主管部门并没有作出这样的认定。其次，主张VIE结构违反法律法规的强制性规定的当事人，通常就是当初签署VIE结构进行融资、上市的当事人，难道当初很天真地认为VIE结构不会违反有关强制性规定，发生纠纷后才醒悟过来，主张VIE结构无效？最后，对于广泛采用VIE结构的互联网行业及其投资者而言，如果VIE结构不成立，整个行业就无异于建立在沙滩上的高楼大厦，随时可能整体沦陷。从2000年至2012年，以VIE结构在境外上市的中国企业已经超过100家，总市值超过1万亿元人民币，大部分集中在互联网行业，新浪、搜狐、网易、百度、腾讯、阿里巴巴（当时在香港上市又下市，还没有在美国上市）已经成为人们日常生活的一部分，没有上市的企业数量可能更多。可以说，如果没有VIE结构，这些公司不会出现，中国的互联网行业不会存在。作为一名仲裁员，当一份数页纸的论述和认定可以引起如此波及广泛、影响严重的社会后果时，确实值得再三斟酌和思考。在当时，有关的仲裁和司法案例在行业内引起轩然大波，依赖于VIE结构进行投融资的互联网、教育、媒体行业出现融资困难，在美国上市的中国公司股价低迷。如今，有关VIE结构合法性的争论已经告一段落，特别是2016年最高人民法院关于亚兴公司和安博教育一案的判决，十分智慧地解决了有关VIE结构的争议，为这个争议阶段性地画上了休止符。

除了VIE结构，风险投资、股权投资中广泛使用的其他条款也面临挑战，近些年来，比较集中的是对赌条款、回购条款。自20世纪80年代以来，我国司法实践中认为“名为投资实为借贷”是无效的合同条款。后来《公司法》施行后，又普遍认为投资方应当按出资比例承担投资风险，股东不能抽逃出资。2012年11月，最高人民法院在甘肃世恒、香港迪亚和苏州海富一案中认定，对赌条款使得投资人的投资可以取得相对固定的收益，损害公司利益和债权人利益，回购条款无效。该案同时认定，股东之间的补偿承诺，不违反《公司法》的禁止性规定，不损害公司利益和债权人利益，是当事人的真实意思表示，是有效的。

作为华南国仲的仲裁员，我有机会较早地接触到股权投资中的回购纠纷。对于回购条款纠纷，在仲裁中遵循常规作出回购无效的认定显然是比较容易也比较安全的选择。但是，当一个现实的回购纠纷呈现在案头，对案件的事实、证据进行全面、仔细的分析思考后，我发现对回购条款作出无效认定后，只会引起更多的疑问，难以说服自己。第一，回购条款本身没有《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，也不存在导致《合同法》第五十四条规定的可以撤销的情形。第二，没有强制性法律规定股权投资就不能回购，相反《公司法》实际上有减少注册资本、利润分配和在某些情形下股份公司回购股份的规定，为回购提供可供选择的路径。第三，回购股份是否会损害债权人和其他股东的利益，是个事实认定问题，而不能预先作出假定。第四，公司作为回购主体，同时也是回购所需要的批准程序的义务主体。公司以回购未经董事会和股东会批准、未经债权人同意、未经商务部门批准为由主张条款无效，但公司并没有启动批准程序，没有申请何来批准？反复思考之后，我认为认定公司回购条款无效缺乏法律依据，而且有悖于诚信履行、全面履行的合同法原则。当然，这一结论和当时最高人民法院在苏州海富一案中的结论不一致，和公司法、合资经营企业法的有些规定也无法完全调和，存在一定的风险。经过反复权衡利弊，我仍然按照自己的意见起草了裁决书。不出所料，裁决书草稿在仲裁庭内部产生不同意见，赞成和反对各有其道理和依据，无法达成一致意见。虽然根据仲裁规则，可以按照仲裁庭多数意见形成仲裁裁决，但客观上，仲裁机构只要在仲裁裁决书上盖章，机构本身就要承担法律风险和声誉上的风险。在有分歧的情况下，华南国仲恪守仲裁规则，裁决书得以顺利发出。在败诉当事人向人民法院提出撤裁申请后，华南国仲积极配合法院进行司法审查，最终法院裁定维护了裁决书的效力。

鉴于股权投资中的回购纠纷日益增多，华南国仲通过中国华南企业法律论坛、华南国仲创新投资专委会等形式在北京和深圳等地举办了多次对赌纠纷专场讨论，也数次结合个案，邀请业内外专家就具体法律问题进行交流论证。在这些活动中，仲裁员、法官、企业经营者、基金投资人踊跃发言，热烈讨论，对回购纠纷中涉及的法律问题、商业逻辑、行业发展进行全面的探讨，强化了共识，有利于仲裁员在回购纠纷中作出更专业、公平的裁决。同时，对创业投资、股权投资领域也形成较大影响，与行业内的投资基金、融资企业形成良性互动。作为从业人员，可以自觉地在构思投资的法律结构和书写合同的时候，就开始考虑潜在的法律风险，细化和完善回购条款，使投资人和被投资企业、企业大股东和经营者、债权人更好地了解各自的权利义务边界，寻找各自的利益平衡点。

通常认为，高新技术产业的发展，离不开技术研发、风险投资和支持创新的法律制度。最高人民法院在2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》提出，“既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益，”即要求在坚守法律原则的前提下，对创新企业投融资活动予以保护和支持。过去几十年，高新技术产业蓬勃发展，互联网、信息产业更是经历了亦步亦趋学习外国公司的做法、改良适应中国本土市场环境、自主创新领先于国际同行走向国际化的路径。在这个过程中，离不开宽容、呵护、鼓励创新的法律环境。华南国仲身处深圳特区，具有不拘泥于成见旧规、勇于创新、敢于突破的光荣传统，同时依托于专家资源，恪守专业严谨，鼓励学习研究，创造交流机会，体现的正是最高人民法院所提倡的这种精神。作为一个在互联网、风险投资领域从业二十多年的业内人士，我十分感谢华南国仲给予的机会，让我能从一个裁判者的角度思考日常工作中碰到的一些基本法律问题，并作为一名专业人士发出自己的声音。

华南国仲“3i”理念中的“创新”，反映了这个身处特区的仲裁机构如何在创新中回应市场发展，回应时代答卷，从而一步步塑造行业影响力和公信力。华南国仲能发展成为今天这样具有国际影响力的仲裁机构，并不是偶然的，是市场和时代对仲裁服务的选择和回应。

2020年9月28日，由深国仲主办的第十届中国华南企业法律论坛召开，论坛副主席谢学军作专题发言。