私募基金是我国多层次资本市场的重要组成部分和创新资本形成的重要载体，在丰富金融工具和产品供给、提高直接融资比重等方面发挥了关键作用。为帮助业界人士了解相关案件的裁判动向，深圳国际仲裁院系统梳理了近年来一批代表性案例，组织专家进行了深度评析，于2023年出版了《私募基金合同纠纷典型仲裁案例与实务精要》一书，现公众号将节选部分案例陆续推出，欢迎关注。
仲裁要点：《基金募集办法》虽然规定投资者在基金募集机构回访确认前有权解除《基金合同》，但投资者在签署《基金合同》的同时又签署回访确认的，应视为其对所享有的投资者权利的漠视，尽管基金管理人随后未实际进行回访，投资者也不得据此主张解除《基金合同》。投资者在基金运作中接受基金管理人分配的收益，更表明其真实的投资意图。完成投资回访是基金募集机构的义务，对此负有监督义务的是募集监督机构，基金托管人对基金投资回访不负有审查监督义务。案涉X基金于2018年4月25日成立，并于2018年5月7日备案。2018年7月25日，自然人A（本案申请人）向X基金募集专户汇款300万元，并与基金管理人B公司（本案第一被申请人）、C银行（本案第二被申请人）签署《基金合同》，约定：X基金运作方式为契约型封闭式，预计存续期限为3年，自基金成立之日起6个月内为申购开放期；X基金主要投资于非上市公司D公司的股权。第一被申请人向申请人出具了《X基金投资人财务通知书》（以下简称《财务通知书》），该文件载明：申请人出资额为300万元，预期收益率为11.5%，收益起算日为2018年7月26日，2018年8月至2019年8月，第一被申请人每月向申请人结算收益，2019年8月22日期限届满返还初始委托资产本金，本金及收益合计3371465.73元。此外，第一被申请人、自然人E和自然人F（均为案外人）、D公司共同签订了《增资协议》和《〈增资协议〉之补充协议》，约定第一被申请人以现金方式向D公司增资9499万元，其中8000万元计入注册资本，1499万元计入资本公积；在出现合同约定的情形时，第一被申请人有权要求自然人E和自然人F回购第一被申请人持有的D公司股权。2018年7月2日至2018年8月16日，第二被申请人根据第一被申请人指令，分批向D公司转账9499万元，用于股权投资；2018年9月4日，第二被申请人根据第一被申请人指令，向S证券公司（X基金的募集监督机构）付款4万元，用于监督服务费；2018年9月4日，第一被申请人向第二被申请人付款2万元，用于托管费。2019年1月2日，D公司完成工商变更登记，第一被申请人成为其股东（出资额：9499万元、出资比例：75.998079%），D公司认缴注册资本由3000万元变更为12499万元。2018年8月24日至2019年4月25日期间，申请人共收到九次结算收益，此后未再收到任何款项。2019年6月12日，申请人根据《基金合同》约定的仲裁条款向深圳国际仲裁院提起仲裁，请求：2.裁决第一被申请人和第二被申请人连带返还申请人投资本金300万元。3.裁决第一被申请人和第二被申请人连带向申请人支付自2019年4月26日至前述投资本金付清之日止的收益（年收益率11.5%），暂计6个月收益为172500元。4.裁决第一被申请人和第二被申请人连带承担本案律师费和仲裁费用。
本案争议焦点主要有两个方面：第一，第一被申请人是否有违规行为，申请人是否可解除案涉《基金合同》；第二，第二被申请人是否履行了《基金合同》义务，是否需向申请人承担违约责任。
申请人主张，第一被申请人存在违规行为，案涉《基金合同》应予解除。具体违规行为如下：第一，案涉基金已于2018年5月7日备案，按规定应当进入投资运作的封闭期。但在备案完毕之后，第一被申请人仍然开展非法的基金募集活动，向包括申请人在内的投资人募集资金。第二，从申请人收到九次投资收益款银行交易记录看，转账人为案外人赵某，可见，在案涉基金备案后募集到的资金属于表外资金、体外循环资金，属于典型的非法募集。第三，第一被申请人没有完成对投资者的私募基金投资回访。案涉所有文件全部是在2018年7月25日当天签署完毕的，第一被申请人没有在7月26日签署过投资回报确认，相关文件上的日期是由被申请人自行添加上去的。回访确认成功前，《基金合同》属于成立但未生效的合同，此时任何人不得动用该资金，这就必然导致合同无法实际履行。第四，第一被申请人擅自在募集期内动用募集资金。根据《基金合同》约定，在基金募集期结束前，任何机构和个人不得动用募集资金。本案的基金备案时间为2018年5月7日，但是募集期募集的300万元，却在2018年4月25日由募集结算账户转入托管账户。所有的9199万元所募集资金在基金全部募集完毕之前，已经被划转出托管账户。第五，案涉基金并没有按照合同约定投资。根据《基金合同》的约定，案涉基金主要投资于非上市公司D公司的股权。但是，根据申请人向深圳市市场监督管理局的调查，尽管第一被申请人是该公司的登记股东，但股东出资情况显示为认缴状态，即非实缴状态，违反了《增资协议》关于现金支付的约定。第六，第一被申请人未提交任何证据，不履行合同约定和法律规定的必要信息披露义务。第一被申请人主张，《基金合同》是申请人与两被申请人在平等自愿基础上签署的，未违反法律规定，该合同正在履行中，投资期限未届满，申请人无权要求解除合同和返还投资本金。并且，本案第一被申请人未对本投资进行保本保收益，《基金合同》仅约定了业绩比较基准及预期收益。即便本案合同解除，也不应由基金管理人承担还款责任。针对申请人提出的几点违规行为，第一被申请人提出以下观点：关于申请人的第一点主张，第一被申请人认为，《基金合同》约定了基金管理人可在6个月内临时开放募集资金。并且，根据行业惯例，大多数私募基金管理人为了节省资金闲置期限，都是采取先募集一小部分资金，然后在中基协完成备案之后再临时开放进行募集。因此，第一被申请人在2018年7月25日募集申请人的投资款并没有违反约定，也没有违反法律规定。关于申请人的第三点主张，第一被申请人认为，其作为私募基金管理人已经尽到了回访确认的义务，而且回访确认并不是合同的生效前提，是非必要性的一个行为。关于申请人的第四点主张，第一被申请人认为，在募集期结束之后，第一被申请人根据《基金合同》的约定将款项从募集账户转入托管账户，再由托管账户投向被投的企业，均符合合同约定，并不存在任何的违约、违规行为。关于申请人的第六点主张，第一被申请人认为，根据《基金合同》第18条的约定，基金管理人可以在中基协指定的平台进行信息披露，申请人可以自行去查阅相关的披露内容。即使信息披露不到位，也仅仅存在较小的瑕疵，并不影响第一被申请人的主要义务。第二被申请人主张，申请人要求解除案涉《基金合同》的请求不符合法律规定及合同约定的合同解除情形。理由有两方面：第一，基金合同的解除、终止及清算程序属于各方当事人约定内容，同时基金份额持有人大会有权提前终止《基金合同》。案涉《基金合同》约定，本合同生效后，任何一方都不得单方解除，并就合同解除和终止的情形作了明确约定。目前《基金合同》解除或终止的情形并未成立，基金份额持有人大会亦未作出提前终止《基金合同》的决议。第二，申请人在合同约定的6个月开放期内进行申购基金符合合同约定。申请人的购买行为本身代表对这种安排是没有异议的，签署合同的时候对相关条款也是明确的。法律也没有规定基金备案之后再开放申购属于严重的违法行为，或者说这种行为要认定合同无效或者有其他后果。并且，关于案涉基金是否为封闭式及申购的问题，即使认为有问题，也都属于小的瑕疵性问题，并没有违反法律法规的强制性规定，不会影响到合同的效力。第二被申请人还主张，即便案涉《基金合同》解除，申请人也无权要求第二被申请人归还本金、支付收益。理由在于，根据私募基金的法律性质以及合同约定，合同解除或终止后，应进入清算程序，根据清算组的清算情况对基金剩余财产进行分配，而并非归还基金本金、收益，案涉基金的风险揭示书也明确了案涉基金不保本保收益。申请人主张，第二被申请人未履行《基金合同》义务，应与第一被申请人承担连带赔偿责任。具体未履约行为包括以下三个方面：第一，基金托管人在基金募集期并非处于消极履约状态，而是应当积极履约，对于基金管理人不合规的募集行为、备案前的投资运作，都应该进行监督、及时制止。但是，在案涉基金募集完毕后且完成备案的情况下，第二被申请人仍然与包括申请人在内的投资者签署《基金合同》。并且，第二被申请人明知回访确认没有成功，仍然同意第一被申请人将募集结算资金账户的资金划转至托管账户并允许其继续投资运作。第二，第二被申请人协助第一被申请人在募集期内动用募集资金，未按照《基金合同》约定进行投资运作，没有履行自己监督的职责。第三，第二被申请人仅提交少量不完整证据，不履行合同约定和法律规定的必要信息披露义务。第二被申请人主张，根据相关规定、行业指引以及案涉《基金合同》的约定，第二被申请人仅承担过错责任，在第二被申请人无过错的情况下，申请人主张第二被申请人与第一被申请人承担连带赔偿责任于法无据。具体理由如下：第一，中基协在基金管理人进行备案的时候对备案材料有基本的审核义务，会对基金备案时是否符合备案的合规条件进行认定。案涉基金在中基协完成备案之后，第二被申请人对中基协有一个基本的信赖，认为案涉基金在备案时是合规的。并且，备案义务主要是在基金管理人而非基金托管人，同时根据《基金合同》的约定以及相关的法律法规，第二被申请人不负有审查备案情况的义务。第二，《基金合同》约定基金托管人仅承担对会计核算（估值）、划款指令进行形式审查等义务，未额外约定投资者的适当性管理等义务，是合法合规的。第一被申请人的划款指令中指定的收款方与其提供资料表面相符，符合合同约定，第二被申请人有义务遵照指令执行。第二被申请人已经对第一被申请人所提供材料是否与监管事项相符进行表面一致性审查，对第一被申请人的投资运作进行了审慎的监管。而当资金还在募集账户未划到托管账户之前，第二被申请人是不应该监控，也是不能监控的，对于划出去之后的行为第二被申请人也是不审查的。第三，审查工商登记情况不是第二被申请人的职责，是否完成工商变更登记与资金是否实际使用到投资项目也没有必然关系，登记的认缴不代表没有进行实缴。第四，第二被申请人对于是否回访既无约定也无法定的相关义务。资金由募集账户转入托管账户后，第二被申请人根据有效的指令进行划款操作没有任何问题。如果申请人认为需要对回访进行监管，监管的主体也不是第二被申请人，而应该是募集监督人S证券公司。如果说真的没有做回访，那么S证券公司也不会同意将资金划转到托管账户，第二被申请人对此有基本信赖。第五，申请人要求第二被申请人主动进行全方位、各层次、无死角的监控，无合同依据，不符合制度设置和行业操作流程，亦不符合合同的权责对等原则。一方面，对于《基金合同》约定的权利，第二被申请人有权选择作为或不作为；另一方面，法律规定的基金托管人的作用是有限的，并且第二被申请人只收取2万元托管费，S证券公司作为监督机构，其收取的监督费是第二被申请人的一倍，第二被申请人不应该承担如此严格的责任。第六，在托管期间，《基金合同》约定第二被申请人主要对第一被申请人提供的所需要披露信息进行复核确认，但第一被申请人并未向第二被申请人提供任何其编制的、需要向投资者披露的相关基金报告或基金净值等信息、要求第二被申请人进行复核或出具书面意见，为此，第二被申请人不存在违反《基金合同》约定的情况。仲裁庭认为，《基金合同》签订时，申请人、第一被申请人和第二被申请人均具备相应的民事行为能力，《基金合同》内容为当事人真实意思表示而且未违反法律、行政法规的强制性规定。因此，《基金合同》依法成立并生效。（1）仲裁庭认为，第一被申请人没有违反《基金合同》的约定，申请人不得解除案涉《基金合同》，理由如下：第一，第一被申请人在案涉基金备案完毕后继续基金募集，符合《基金合同》约定。根据《基金合同》的约定，案涉基金自成立之日起6个月内为申购开放期，投资者可在该开放期内进行申购。2018年4月25日，案涉基金成立。2018年7月25日，申请人向基金募集专户转入认购款并与两被申请人签署了《基金合同》。申请人认购基金时间在基金成立之日6个月内的申购开放期，第一被申请人接受申请人申购申请，符合《基金合同》约定。第二，《基金合同》约定的内容是申请人真实意思表示，申请人不享有解除权。根据《基金募集办法》的规定和《基金合同》的约定，投资者有权在回访确认完成前解除合同。但是，如果确如申请人主张，申请人在7月25日即签署了所有文件且在所有文件中都没有签署日期，这是申请人对其作为投资者权利的漠视，仲裁庭可以据此认定申请人作为基金投资者放弃了在回访确认完成前解除合同的权利。而且，监管规定设置冷静期和回访确认的目的在于进一步确认投资者的身份和真实投资意愿等。本案中，申请人从签署合同至提起仲裁申请，从未向两被申请人主张解除合同，且接受了第一被申请人关联主体支付的与基金投资相关的款项。仲裁庭据此认定，申请人投资意愿真实，不享有合同解除权。第三，案涉基金资金投资运作符合《基金合同》约定。虽然工商登记显示第一被申请人为认缴出资，但转账记录显示，第一被申请人已足额缴纳了股权投资款项。上述投资运作符合《基金合同》约定。（2）仲裁庭认为，第一被申请人违反了其在《财务通知书》中作出的承诺，应承担违约责任。第一被申请人在《财务通知书》中承诺将于2018年8月至2019年8月每月按照11.5%年化收益率结算收益，并于2019年8月22日返还本金。《民法总则》（本案适用的法律）第137条第1款规定：“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。”自申请人收到《财务通知书》时，第一被申请人作出的承诺即生效，第一被申请人应该按照承诺履行相应义务。然而，自2019年4月26日起，第一被申请人既未向申请人支付收益也没有按照约定返还本金，违反了其在《财务通知书》中作出的承诺。仲裁庭认为，第二被申请人已履行《基金合同》约定的义务，无须向申请人承担违约责任，理由如下：第一，申请人认购基金时间在基金成立之日6个月内的申购开放期，被申请人接受申请人申购申请，未违反《基金合同》约定。第二，关于回访确认没有成功的情况下将资金划转至托管账户并允许其进行投资运作。首先，完成投资回访是募集机构而非托管人的义务，《基金合同》亦未约定托管人对该事项有审查监督义务。其次，认购款项由募集账户转入托管账户，是募集监督机构而非第二被申请人的主动行为。第三，关于在募集期内动用募集资金且未按照《基金合同》约定进行投资运作，申请人认购资金由募集账户转入托管账户之日起，第二被申请人即有权保管基金财产。《基金合同》约定基金投资于D公司股权，第二被申请人按照《基金合同》约定并按照第一被申请人指令，将基金财产转给D公司，并未违反合同约定。1.第一被申请人返还申请人投资款本金300万元。
2.第一被申请人向申请人支付自2019年4月26日至前述投资本金付清之日止的收益（以年收益率11.5%的标准计算）。
3.本案仲裁费用由第一被申请人承担。
4.驳回申请人的其他仲裁请求。
本案中，申请人主张两被申请人存在违规和违约行为，最终目的系为解除案涉《基金合同》，从而要求归还本金和利息。仲裁庭认为，本案第一被申请人和第二被申请人均未违反《基金合同》的约定，申请人不享有解除权，但第一被申请人违反了《财务通知书》中的承诺，应当承担违约责任，以此支持申请人的第2项、第3项仲裁请求。
关于两被申请人是否违反《基金合同》约定，仲裁庭已针对申请人有关X基金完成备案后依旧开放申购、X基金未以现金方式向D公司投资等主张，阐明相关操作并未违反法律规定和案涉《基金合同》约定，值得关注的是有关未进行回访确认的法律后果。
（一）关于未进行回访确认的行政后果
有关回访的程序性要求体现在2016年中基协发布的《基金募集办法》第30条、第31条和第32条。其中，第30条对投资运作投资者资金的起始点作出规定，确立募集机构的回访确认义务；第31条明确要求基金合同应当约定投资者在回访确认成功前有权解除基金合同，并规定未经回访确认成功，投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转到基金财产账户或托管账户，私募基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金的款项；第32条则是对投资者为专业投资机构的情形豁免该等义务。
对于未按规定进行回访的，《基金募集办法》第36条规定，中基协视情节轻重对私募基金管理人、募集机构采取暂停私募基金备案业务、不予办理私募基金备案业务等措施。
（二）关于未进行回访确认的民事后果
本案中，《基金合同》亦约定，募集机构应当在投资冷静期满后进行投资回访，投资者在募集机构回访确认成功前有权解除《基金合同》。据此，申请人提出，回访确认成功前，《基金合同》属于成立但未生效的合同，此时任何人不得动用该资金，这就必然导致合同无法实际履行。仲裁庭则认为，虽然按照法律规定和合同约定，投资者有权在回访确认完成前解除合同，但是本案申请人默示该权利，且其投资意思真实，不享有解除权。
1.未进行回访是否影响合同成立或生效
合同的成立、生效、履行以及解除是不同的概念，如无特别约定，回访与否并不影响合同的成立和生效。根据《合同法》（本案适用的法律）第32条的规定[1]，本案当事人签署《基金合同》后，合同即成立，就此，申请人并无异议。
关于合同生效，《合同法》第44条和第45条规定[2]，一般情况下，合同自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，有关投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同的约定只是赋予投资者解除权，并非约定合同的生效条件；有关回访确认成功前不得动用资金的要求，也属于合同履行环节的要求，不影响合同生效。因此，案涉《基金合同》应自成立时生效，并非申请人所主张的《基金合同》成立但未生效。
2.未进行回访是否导致合同解除
关于合同的解除，有法定解除和约定解除两种。《合同法》第94条限定了五种法定解除情形：“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”[3]本案显然不存在前述第（一）项至第（三）项情形，而《基金募集办法》位阶不满足第（五）项要求。因此，本案可能涉及的法定解除情形系未进行回访是否会导致合同目的不能实现。就约定解除方面，案涉《基金合同》约定，投资者在募集机构回访确认成功前有权解除《基金合同》。就此需要探讨的是，申请人的行为是否会使其丧失该解除权。
关于法定解除，回访程序的核心是核实投资者适当性和投资意愿，未经回访并不当然导致合同目的不能实现。从《〈私募投资基金募集行为管理办法〉起草说明》可以看到，设置回访程序是为了进一步确认投资者的身份和真实投资意愿等，体现“了解你的客户”原则，遏制“飞单”给私募基金行业带来的负面影响。此外，回访和冷静期给予投资者对其投资行为进行再思考和再确认的机会，减少投资者因受基金销售人员或其他因素干扰而冲动投资的概率，从程序上保障投资决策的作出系投资者独立、理性思考的结果。本案中，申请人并未主张其在冷静期内改变投资案涉基金的意愿，甚至从签署合同至提起仲裁申请前，从未向两被申请人主张解除合同，且接受了第一被申请人关联主体支付的与基金投资相关的款项，可见其投资意愿真实，回访与否并不影响其投资于案涉基金的意愿。因此，未进行回访确认并不会使合同目的不能实现，申请人不得据此主张法定解除权。
关于约定解除，《基金合同》确实赋予申请人在回访确认成功前享有解除权。关于解除权的丧失，根据《合同法》第95条[4]的规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。但对于当事人没有约定解除权的行使期限且相对人没有催告的情形，解除权于何时消灭，《合同法》没有规定。《民法典》出台前，理论界和司法实践对此有不同观点，包括：一是解除权没有期限；二是类推适用2003年公布的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定，解除权期限为解除权发生之日起1年内；三是根据解除权人的意思表示和行为以及具体案件中解除权人享有解除权的合理期限来认定其解除权是否消灭。[5]《民法典》第564条在原《合同法》第95条的基础上，明确“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。可见，考虑到合同关系应得到尽快的确定和稳定，解除权应在一定时间内行使，而催告的目的在于促使解除权的行使，并非解除权丧失的条件。并且，解除权可以采取明示或默示的方式予以抛弃。[6]
就本案而言，《基金募集办法》和案涉《基金合同》均未明确回访确认成功前的解除权有期限，且因该案发生于《民法典》生效前，不能直接适用《民法典》第564条的规定。但值得注意的是，申请人于2018年7月25日签署了包括回访确认文件在内的所有文件，并且在所有文件中都没有签署日期，由此可见，申请人在订立案涉合同时，知悉回访程序的存在，如仲裁庭所言，申请人“漠视”了该程序。如此，在本案语境下，回访程序中解除权的存续期是否有期限，讨论的是在该等情况下，天平应该倾向违规者还是权利上的睡眠者。
如前所述，回访程序的设置，在投资者保护方面，给予投资者改变投资意愿的机会并确保投资者系合格投资者；在基金管理人利益方面，避免具体销售人员“飞单”。本案中，申请人的投资意愿系真实的，也并没有改变，申请人亦没有主张其非合格投资者，因此第一被申请人的违规行为并没有给申请人带来实质损害。更重要的是，本案系私募基金投资纠纷，相较于公众投资者，私募基金的投资者应“具备相应的风险识别能力和风险承担能力”，更有能力进行自我保护，《基金募集办法》第32条豁免当投资者为专业机构时的回访义务，也是遵循这一逻辑。因此，在违规者的违规行为对投资者没有实际损害，而投资者“在权利上睡眠”后又主张权利的，不应享受时效方面的保护，避免合同长期处于不稳定状态。对私募投资基金而言，《基金合同》的标的系资金，投资者的收益亦来自资金的运作，而资金沉淀会产生成本，有鉴于此，私募投资基金对于合同稳定有更迫切的需求，以1年乃至更短期限作为“合理期限”具有合理性。
综上，本案中，第一被申请人未履行回访程序，不影响投资者的真实投资意愿，并不导致合同目的无法实现，申请人不享有法定解除权。同时，有关回访确认成功前的解除权应在合理期限内主张，申请人以其行为漠视该权利，又在基金运作过程中接受基金管理人分配的基金收益且在提起仲裁之前从未提出异议，表明其投资的真实意思，不应再享有《基金合同》约定的解除权。
（三）基金托管人是否有审查回访情况的义务
本案申请人提出，基金托管人的监督作用应是积极的，但第二被申请人明知回访确认没有成功，仍然同意第一被申请人将募集账户的资金划转至托管账户并允许其继续投资运作，未履行监督职责。
在基金治理结构的地位上，基金托管人与基金管理人一样，属于受托人，因此，其职责确实不应是消极的，从证监会、银保监会发布的《证券投资基金托管业务管理办法》第15条要求基金托管从保护基金份额持有人角度，对基金合同等文件中的相关条款进行评估也可以看出这一点。然而，《基金法》等文件虽然规定了基金托管人应履行安全保管基金财产、监督基金管理人的投资运作等职责，但并没有明确规定基金托管人在监督过程中的权利、义务和责任，由此导致实践中出现基金托管人重保管、轻监督，对基金管理人的监督和基金资产的风险控制职责流于形式的情形。[7]
但是，基金托管人负有监督职责，并不意味着基金托管人需要负担与其他主体一样程度的注意义务，甚至代替其他主体进行实质性审查。此外，《基金法》第36条和第37条明确规定的基金托管人职责其实指向的主要是基金托管人控制资金的期间，即便拓展到募集阶段，也应对各主体的监督职责进行划分。
就回访而言，《基金募集办法》第30条要求募集机构执行回访程序。在基金托管人兼任募集机构的情况下，基金托管人因其作为募集机构的身份而负有回访义务。但在基金托管人没有兼任募集机构的情况下，基金托管人并无回访义务。
就资金募集监督而言，《基金募集办法》第13条要求募集机构与监督机构签署账户监督协议，并要求监督机构对募集结算资金专用账户实施有效监督。所谓监督机构，可由中国证券登记结算有限责任公司、取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司以及中基协规定的其他机构承担。可见，资金募集监督机构与基金托管人的职能不同，前者在资金募集阶段监督募集结算资金专用账户，后者在资金运作阶段监督托管账户。基金托管人可能兼任资金募集监督机构，但也可能由不同机构分别担任基金托管人和基金募集监督机构。在后一种情况下，基金托管人并非监督回访是否完成的主体。
退一步说，即便要求基金托管人对是否回访履行一般注意义务，本案中，申请人一次性签署了所有材料并在所有文件中都没有签署日期，作为基金托管机构的第二被申请人仅凭书面审查无法发现该情况。而就认购款项由募集账户转入托管账户而言，该阶段资金并不在基金托管人的控制下，监督主体是作为募集监督机构的S证券公司，第二被申请人对第一被申请人和S证券公司有基本信赖，并且，其通过书面审查也不能发现回访是否真实完成，在申请人无充分证据证明第二被申请人明知回访未发生的情况下，第二被申请人就回访是否真实发生不承担法律后果。
（本案例由北京大学法学院博士研究生郑舒倩编撰）
注释：
【1】相关规定参见《民法典》第490条第1款。
【2】相关规定分别参见《民法典》第502条、第158条。【5】参见高丰美、丁广宇：《合同解除权行使“合理期限”之司法认定—基于36份裁判文书的分析》，载《法律适用》2019年第22期。【6】参见王利明：《合同编解除制度的完善》，载《法学杂志》2018年第3期。【7】参见刘燊：《论投资基金托管人制度的完善》，载《政治与法律》2009年第7期。
