按前述要求支付补足资金。

2018年3月27日，D集合计划所投H公司的股票复牌，但因股票价格持续走跌，市场成交量小，导致D集合计划持有的股票难以变现，清算未能按照约定执行。

按照《资管合同》《补偿合同》的约定，各补足义务人未依约履行补足义务，C基金持有的全部劣后级份额应调整为零，且全部劣后级份额及净值为零后，D集合计划项下的全部权益应归优先级份额委托人所有。据此，申请人依据《资管合同》约定的仲裁条款，于2019年3月5日向深圳国际仲裁院申请仲裁，提出如下仲裁请求：

1.裁决确认被申请人作为管理人的C基金持有的D集合计划的全部劣后级份额及劣后级份额净值为零，C基金不再享有该集合计划项下要求分配本金及收益的权利，原归属于C基金的全部权益或收益完全归属于作为优先级份额委托人的申请人。

2.裁决将C基金持有的D集合计划的全部劣后级份额以零元价格转移登记到申请人名下。

（一）申请人主张

（1）被申请人作为管理人的C基金所持有的D集合计划的全部劣后级份额及净值为零。

第一，将劣后级份额调整为零有明确的合同依据。《资管合同》约定，在集合计划存续期间内出现合同约定的特定情形时，补足义务人应当按资管计划管理人的书面通知将补足资金划入集合计划资金账户，如果补足义务人未能按照《资管合同》约定及时、足额向集合计划资金账户支付补足资金，则劣后级份额委托人持有的全部劣后级份额调整为零。2017年2月28日集合计划到期时，优先级份额委托人无法获得优先级份额对应的本金及按照合同约定的预期收益率和计算期限计算的优先级份额的预期收益，触发了补足义务人的补足义务。资管计划管理人E证券公司于2017年2月28日书面通知补足义务人及实际补足义务人履行补足义务，然而其均未履行。

第二，将劣后级份额的净值确认为零也有明确的合同依据。《资管合同》明确约定了集合计划净值的计算方法，约定若估值日集合计划的资产净值不能覆盖优先级份额按照约定的预期收益率应得的本金和收益之和，则劣后级份额净值为零。本案中，D集合计划总资产价值仅约2亿元，远远低于优先级委托人的本金12亿元，故确认劣后级份额净值为零是完全符合约定的。

（2）将C基金持有的D集合计划的全部劣后级份额以零元价格过户到申请人名下。

第一，《资管合同》有关集合计划份额的转让、非交易过户的约定表明，司法执行等非交易过户属于合同约定份额转让的一种过户方式。

第二，劣后级份额的全部权益归属于优先级份额委托人，劣后级份额委托人不再享有任何收益和权益，故其继续持有份额名存实亡，被申请人将份额转移登记，属于附随义务。

（二）被申请人主张

（1）C基金为契约型基金，并无法律主体资格，被申请人仅作为基金管理人代表C基金对外签署了《资管合同》《补偿合同》等法律文件，该等法律文件项下法律责任的承担主体应为C基金本身。

首先，被申请人对其所管理的C基金并无实际出资；其次，被申请人是代表C基金签署的《资管合同》，实际上是C基金自身以劣后级份额委托人的身份实缴出资8亿元，被申请人并未出资；最后，《补偿合同》也是由被申请人代表C基金签署，该合同项下的补足义务也应由C基金而非被申请人承担。因此，裁决书中应明确法律责任的承担主体为C基金本身，而非被申请人。

（2）若本案裁决支持申请人的仲裁请求，应在裁决书中明确C基金：由被申请人代表）不再承担《补偿合同》项下的补足责任。

C基金作为补足义务人的前提是认购了D集合计划的劣后级份额。如果仲裁庭裁决最终支持了申请人的仲裁请求，则意味着C基金已退出D集合计划且不再是劣后级份额持有人，因此C基金无须再承担补偿责任。

（一）关于本案合同的效力

本案申请人与被申请人于2015年8月14日分别签订的两份《资管合同》是双方当事人自愿协商签订的，是双方当事人的真实意思表示。虽然形式上是两份合同，但两份合同在内容上一致，实质上为一份合同，可以确定双方已就合同内容达成合意。同时，《资管合同》不违反中国法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效，对本案双方当事人具有约束力。

（二）被申请人是否为适格的仲裁主体以及是否承担法律责任

被申请人系C基金的管理人，C基金为契约型基金，不具备独立的法律主体资格，由作为管理人的被申请人代表该基金对外签订《资管合同》等交易文件，符合行业惯例，被申请人管理和运用基金财产的法律后果也应由C基金本身承担。

同时，根据被申请人与C基金投资者签订的《基金合同》之约定，被申请人有权以基金管理人的名义，代表基金份额持有人的利益行使诉讼权利或实施其他法律行为。这说明，C基金的投资者对被申请人参加仲裁活动的行为已授权，被申请人属于本案的适格主体，但该授权行为所产生的法律后果则应由C基金的投资者承担。

（三）劣后级份额及净值是否应当归零

根据《资管合同》的约定，若补足义务人没有履行补足义务的，劣后级份额归零，原归属于劣后级份额委托人的全部权益和收益完全归属于优先级份额委托人；若估值日D集合计划的资产净值不能覆盖优先级份额按照约定的预期收益率应得的本金和收益之和，则劣后级份额的净值为零。本案中，截至规定的期限，各补足义务人并未履行补足义务，劣后级份额委托人持有的份额应当调整为零。另外，D集合计划终止后，其总资产的价值远低于优先级份额委托人的本金，劣后级份额的净值也应当调整为零。综上，劣后级份额及净值归零具有合同依据，归零的条件亦已成就。

（四）劣后级份额是否应当以零元价格转移至申请人名下

《资管合同》“集合计划份额的非交易过户”部分约定了继承、捐赠、司法执行以及其他形式财产分割或转移引起的计划份额非交易过户，这说明《资管合同》对于非交易过户的情形并未作出限制或禁止的约定。另外，D集合计划已于2017年2月27日终止，劣后级份额及净值调整为零，优先级份额委托人将享有全部权益，基于集合计划项下权益实质享有者的退出考量，劣后级份额也应转移登记至优先级份额持有人名下。

（五）本案仲裁费用

关于本案的仲裁费用，虽然申请人并未在本案仲裁请求中主张，但根据《仲裁规则》第64条的规定，仲裁庭有权在裁决书中决定当事人应承担的仲裁费和其他费用。鉴于本案支持了申请人的仲裁请求，本案仲裁费应当由被申请人承担。但事实上被申请人系因C基金为契约型基金，不具备独立的法律主体资格，故而作为C基金管理人成为本案被申请人，被申请人管理和运用基金财产的法律后果最终应由C基金本身承担。

1.被申请人作为管理人的C基金持有的D集合计划的全部劣后级份额及净值归零，C基金不再享有该集合计划项下要求分配本金及收益的权利，原归属于C基金的全部权益或收益完全归属于作为优先级份额委托人的申请人。

2.C基金持有的D集合计划的全部劣后级份额以零元价格转移登记到申请人名下。

3.本案仲裁费由被申请人承担。

本案是有关《资管合同》履行以及基金管理人是否属于仲裁适格主体的纠纷。本案在《资管合同》履行方面并无太多争议，核心争议点在于契约型私募基金管理人是否为仲裁的适格主体，本文的评析也将围绕这一焦点展开。管理人能否成为诉讼/仲裁的适格主体，关键在于契约型私募基金本身是否具备法律主体资格，若其属于完全独立的法律主体，则能够以自己的名义参加诉讼或仲裁，反之则一般由基金管理人代为履行。对此，本文将从实践和理论两个维度就上述问题展开讨论，同时对实务界希望赋予契约型私募基金法律主体资格的诉求予以回应并作延伸性分析。

（一）实践中契约型私募基金是否具备法律主体资格

主体资格意为主体享有权利、承担义务和责任的资格。在交易实践中，契约型私募基金往往无法成为独立的权利义务主体。首先，对于契约型私募证券投资基金而言，虽然其不能办理工商登记、无法取得营业执照，但根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第14条的规定，经备案的私募基金可以申请开立证券相关账户。同时，2014年修订的《中国证券登记结算有限责任公司证券账户管理规则》及其配套的《特殊机构及产品证券账户业务指南》进一步打通了私募基金开立证券账户的渠道，契约型私募证券投资基金得以通过证券账户从事证券交易。不过，虽然契约型私募基金可以在交易所开立账户、登记权益，基金财产的安全得以保障，但私募基金证券账户的开立，需要以基金管理人的名义申请，在核心的主要身份证明一栏，也是提交基金管理人的营业执照注册号，而非私募基金的备案编码。[1]因此，契约型私募证券投资基金并不享有主体资格，只能以“管理人+基金名称”的方式登记权益。其次，对于契约型私募股权投资基金而言，私募股权基金投资的标的基本都是一级市场，只能在市场登记部门登记，但目前大部分市场登记部门都不能完成股权登记，因为契约型私募基金不属于市场主体，没有相应的编号和地位，不具有市场登记要求的主体资格证明文件。[2]换言之，契约型私募基金无法作为未上市或未挂牌公司的股东在市场登记部门进行登记。实践中，一般只能以管理人作为名义股东进行登记，而契约型私募基金则以自身基金财产进行实际出资，实际上属于一种管理人代持的模式。

（二）契约型私募基金管理人是否为诉讼/仲裁的适格主体

法理上，契约型私募基金的信托关系本质为基金管理人参与诉讼/仲裁活动提供了法律基础。我国《信托法》第2条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理和处分行为。从组织形式和运作方式上看，契约型私募基金采用信托组织形式，即私募基金管理人接受投资者委托，为投资者的利益、以管理人自身名义对投资者财产进行管理，契约型私募基金的当事人之间成立的是信托关系。具言之，基金管理人能够以自己的名义对外交易或投资，但应当将交易后果或投资收益归属于私募基金。既然管理人以自己的名义开展民商事活动，那么在发生纠纷时，同样能够以自身名义代为参加诉讼或仲裁，相应的法律后果同样由私募基金本身承担。

不过，虽然契约型私募基金管理人代表私募基金参与诉讼/仲裁活动具备法理基础，但《信托法》《基金法》等法律却并未规定管理人对此享有法定权利。况且，在管理人未履行信义义务等特定情形下，其代为参加诉讼/仲裁的行为也可能潜在地损害私募基金投资者的利益。因此，管理人代表私募基金参加诉讼/仲裁的权利更应获得《基金合同》的明确授权。如本案中，被申请人与C基金的投资者在签订的《基金合同》中作出约定：“（被申请人有权）以基金管理人的名义，代表基金份额持有人的利益行使诉讼权利或实施其他法律行为。”既然C基金的投资者对被申请人参加仲裁活动的行为已作明确授权，则被申请人作为适格的仲裁主体亦属应当。

契约型私募基金管理人以自身名义代表私募基金对外交易、投资或代为参与诉讼/仲裁活动是商业与司法实践中的惯常情形。首先，在行业内，出于契约型私募基金本身不具备法律主体地位的现实情况，由基金管理人代行相关民事权利已成共识。例如，中基协发布的《〈私募投资基金合同指引〉起草说明》《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》等文件明确认可了管理人以自己的名义代为实施民事法律行为的合理性与适当性。[3]商业交易中，类似情况同样普遍，例如深圳市泛海统联精密制造股份有限公司在申请科创板上市过程中，其中一名合伙企业股东的有限合伙人浙商创投股份有限公司在其所持有的合伙财产份额中即注明了是代表韬略1号私募股权投资基金出资并持有的。[4]其次，司法实践对管理人以自身名义代表私募基金参加诉讼的行为予以认可。例如，在鑫元基金管理有限公司与永泰能源股份有限公司公司债券交易纠纷一案中，法院认可鑫元基金以原告（代表“鑫元基金-鑫合通7号资产管理计划”）的方式参与到诉讼当中。[5]再如，在宁波鼎锋明道投资管理合伙企业（有限合伙）与陈麒麟与公司有关的纠纷一案中，原告鼎锋明道投资管理合伙企业以自己的名义代表其所管理的契约型私募基金提起诉讼，法院并没有反对其原告资格，被告也没有对此提出异议。[6]

（三）契约型私募基金是否应当具备法律主体资格

依前文所述，契约型私募基金管理人能够以自己的名义代表私募基金参与诉讼或仲裁活动，由此延伸出来的问题是：是否应当赋予契约型私募基金以法律主体资格?对此，理论界存在两种不同的看法：一种观点认为契约型私募基金具有法律主体地位，因其拥有独立的财产和承担财产责任的能力，能够满足获得法律主体地位的核心条件[7]；而且契约型私募基金在实质上也具备以管理人为核心的意思机关，符合与法人类似的主体特征。[8]另一种观点则认为契约型私募基金只是一种契约，委托人与受托人为设立信托进行交易，本质上是双方合意基础上的契约关系，并不具备法律主体的地位。[9]实际上，从社会需求的角度出发，市场希望能够赋予契约型私募基金法律主体资格，以回应交易实践中所存在的两大诉求。

第一，最突出的一点在于对确权的需求。对于契约型私募基金、资管计划以及信托计划“三类股东”而言，因存在无法办理商事登记、对外开展业务需以管理人身份代持权益等情况，并不被上市监管部门完全认可，进而导致契约型私募基金投资未上市企业的情形较少。例如，契约型私募基金如果想要以股东身份投资拟上市企业，则将面临所投企业IPO股权穿透核查的问题，由此可能导致监管部门认为该公司因存在股份代持、关联方隐藏持股、规避限售或最终权益所有人人数超过公开募集标准200人上限等情况而拒绝其上市，进而打击了契约型私募基金投资非上市公司股权的积极性。更重要的一点是，管理人代持的模式会使得契约型私募基金面临权益无法对抗第三人的法律风险。当基金对外与第三人发生纠纷时，第三人在商事主体登记信息上只能查到管理人为权益人，无法看到基金内部的代持协议。因此，如果第三人向管理人主张权益，那么第三人可能会以不知晓代持情况为由进行主张，最后极有可能损害契约型基金的权益，例如管理人私下将代持份额出质或转让等，如此将使基金投资者蒙受巨大损失。

第二，是对明确责任的需求。在司法实践中，一定程度上存在责任承担错位的情况。例如，在财产保全方面，因契约型私募基金无法直接以自身名义参加诉讼，故保全裁定中往往无法直接查封、冻结契约型私募基金名下财产，只能查封、冻结基金管理人名下财产。同时，由于部分法院的“网络执行查控系统”只能查控案件当事人名下的财产，无法自由添加查控主体，故即使保全裁定列明可查封、冻结契约型私募基金名下财产，在实际办理过程中也存在着无法通过法院查询财产信息的困难。[10]

诚然，一旦赋予契约型私募基金法律主体资格，实践与理论的龃龉则可迎刃而解。如前所述，由于契约型私募基金具有财产独立性的特征，同时也具备承担财产责任的能力，表现出类似法人的主体性，因而应当具备完全独立的主体地位。虽然我国《基金法》第5条也明确强调了基金财产的独立性和责任承担的独立性[11]，但是却不能教条式地按照“独立财产+独立责任=独立法律人格”的逻辑方式承认契约型私募基金具有类似法人的法律主体资格。事实上，在中国法的语境下，以契约方式设立的信托财产难以成为独立的法律主体，因为这既不符合民法上有关民事主体的基本规定，还将打破法律体系原有的稳定性，可能会使法律被迫普遍地承认合同财产具有法律主体地位，进而导致法律政策的随意性。从制度价值角度考量，相较于公司型私募基金而言，契约型私募基金最大的优势在于其不受法人制度的约束而具备高度的灵活性^[12]，如设立手续简便、运作成本低以及退出方式灵活等。如果承认契约型私募基金的主体地位，则其与法人制度就逐渐趋同，这不仅会稀释成熟的法人制度所带来的制度价值，契约型私募基金也将失去自身本来的优势。此外，授予契约型私募基金类似法人的主体资格还会使基金的结构复杂化，基金自身仍然需要通过管理人行使积极权能，除了权限范围问题，调整基金、管理人和第三人之间关系的代理规则也会非常复杂。[13]因此，授予法人资格或许会让契约型私募基金在交易和诉讼程序上更为便利，但也不能突破契约型私募基金在投资人和管理人之间创造信义关系的信托本质，还是应当把承认契约型私募基金财产的独立性和承认其法人格的问题区别开来。因此，如本案仲裁庭所述，不应直接承认契约型私募基金的法律主体资格，由基金管理人代为行使诉讼权利或实施法律行为既是行业惯例，也有法理依据。

既然无法从法理上承认契约型私募基金具备完全独立的法律主体资格，那么应当如何回应交易实践中存在的确权和明责两大诉求呢?

第一，对于确权的需求来说，呼声最高的主要是契约型私募股权投资基金，由于股权基金在对外进行权益性投资后只能由基金管理人代持相关权益，在商事登记上也只有管理人的信息，而基金本身无法“显名化”。按照《民法典》第65条、《公司法》第32条的规定，未经登记的股东不得对抗善意第三人。[14]由此，契约型私募基金的投资者将面临巨大的法律风险，基金财产的交易安全、投资者的合法权益亦无法得到保障。不过，虽然在法律层面无法赋予契约型私募基金独立的法律主体地位，但可以通过优化商事登记的方式回应和解决市场中要求确认契约型私募基金权益归属的诉求。例如，当前深圳市正如火如荼地开展契约型私募基金投资企业商事登记试点工作，允许契约型私募基金管理人以“担任私募基金管理人的公司或合伙企业名称（备注：代表‘契约型私募基金产品名称’）”的形式登记为被投资公司股东或合伙企业合伙人。[15]如此一来，契约型私募基金因缺乏登记而无法对抗善意第三人的法律风险即可消除；更为重要的是，这一举措还能促使基金管理人在基金合同或投资协议等内部文件中明确契约型私募基金的投资地位，尤其是明确投资收益及各项权益的最终归属对象为私募基金而非基金管理人。

第二，对于明确责任的需求而言，《基金法》第5条第1款已经明确规定基金财产的债务由基金财产本身承担，这在信托法理上被称作信托财产的独立性，即信托财产与归属于受托人的固有财产相区别，受托人管理运用、处分信托财产所产生的债务由信托财产而非受托人固有财产承担。对应到契约型私募基金，即使不具有主体资格，但只要是基金管理人在管理、运用基金财产的过程中负担的债务，均应由基金财产承担，这在明责方面，理论上并无障碍，也并不会因为诉讼或仲裁的适格主体是基金管理人而在实体上模糊管理人和私募基金本身的责任。不过，在司法程序上，对基金财产的强制执行可能会面临一定的困境，但这或许只是技术层面的问题，无须通过赋予契约型私募基金法律主体资格的方式解决。以上述财产保全存在责任承担错位的情况为例，法院在实施保全措施时，其本意并非为了查封、冻结基金管理人的固有财产，只是财产识别技术缺陷下的无奈之举。对此，一方面，法院在执行过程中可引入更多的技术性手段，以解决财产识别方面的不便；另一方面，基金管理人亦应严格履行账户分别管理的义务，将基金财产与固有财产分别记账并明确标注，避免财产间的混同，也便于明确各自责任和相应财产的执行。

（本案例由北京大学法学院博士研究生袁也然编撰）