浅析新型冠状病毒肺炎疫情下建设工程工期延误的法律后果
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编者按：自2019年12月新型冠状病毒肺炎疫情暴发以来，我国中央及地方各级政府就疫情防控发布了一系列行政命令，境外多个国家和地区也针对疫情防控采取了不同程度的出入境管制等措施。疫情及相关防控举措必然对各类商业活动及各种民商事合同的履行带来不同层面的影响。深圳国际仲裁院在积极投入抗疫工作的同时，也积极组织对相关法律问题进行研究，并将在微信公众号陆续刊发相关文章，希望为相关当事人应对疫情带来的影响提供参考。本文不代表机构意见。
浅析新型冠状病毒肺炎疫情下建设工程
工期延误的法律后果
深圳国际仲裁院 庄淮清
根据民法理论，民事法律事实分为事件和行为。民事法律事实作为构成民事法律要件的内容，一旦符合具体的法律要件的要求，相应变动民事法律关系的法律后果便会发生。本次新型冠状病毒肺炎疫情属于一起典型的事件，工程工期延误则属于行为，可以预见会有大量建设工程因疫情而延误工期。上述疫情事件和工期延误行为作为民事法律事实，必将引起相应的民事法律关系变动、产生相应的法律后果。因此，本文将从意思自治和法律规范两个角度探讨疫情事件背景下工期延误所可能产生的法律后果。意思自治原则又称自愿原则，是指民事主体在民事活动中，充分表达自己的真实意愿，根据自己的意愿设立、变更和终止民事法律关系。[1]其在合同法领域体现为“契约自由”，建设工程施工合同作为民事合同的一种，也应遵循“法无禁止即可为”的宗旨。在疫情事件导致工期延误的情形下，如施工合同对该情形有约定则应依约定处理。国际和国内一些被普遍适用的施工合同范本均针对疫情事件导致工期延误的情形设计了处理条款，如我国住房和城乡建设部发布的2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）、国际咨询工程师联合会（Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils,简称FIDIC）于1995年发布的《设计-建造和交钥匙工程合同条件（Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey）》（又称“橘皮书”）、于2017年12月发布的《设计－采购－施工与交钥匙项目合同条件（Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects）》（又称“银皮书”），笔者就上述合同范本的相关条款节选罗列如下：
由此可见，2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》的观点是疫情事件可以构成不可抗力，由此导致的工期延误无需承担违约责任。《设计-建造和交钥匙工程合同条件》与《设计－采购－施工与交钥匙项目合同条件》虽然未将疫情列入不可抗力的具体情形，但规定了不可抗力的构成要件，笔者认为如果疫情事件符合合同约定的上述要件也可构成不可抗力。以上是合同约定疫情可以构成不可抗力的情形，值得探讨的是，如果施工合同已预见到了疫情可能发生或是在疫情发生后订立，并约定了相应工期，是否仍然可以认定疫情事件构成不可抗力？笔者认为需要具体情况具体分析。一种情况是双方当事人在签订施工合同时已经预见疫情且在疫情发生后依然达成施工的一致意思。比如，在山东省高级人民法院（2017）鲁民申3251号案中，双方当事人于2003年5月7日签订了《会议纪要》，《会议纪要》明确载明了涉案工程时值非典疫情时期，只能使用当地施工队伍和中国建筑技术开发总公司的特定图纸。法院认为，《会议纪要》证明双方签订《工程施工协议书》时已经预见到非典疫情并作出了明确约定，当事人不得再基于非典疫情主张免责，故在该案中非典疫情并不构成不可抗力。笔者赞成法院的上述观点，《会议纪要》体现了双方当事人对非典疫情有着充分的预期和认知，且对非典疫情下的施工亦作出了安排，是双方真实的意思表示，根据意思自治原则，双方理应受到该约定的约束。另一种情况是，双方当事人虽然是在疫情发生后签订施工合同，但在签订合同的时点尚不具备预见疫情扩散的可能性。比如，本次新型冠状病毒肺炎感染病例大致始发于2019年12月初，距离病例确诊、疫情扩散尚有一段时间，在官方启动应急响应或交通管制以前，双方当事人预见疫情扩散的可能性较小、难度较大，如在疫情发生后的该时段签订施工合同，仍可能构成不可抗力。合同法应循“有约定从约定，无约定从法定”的原则，在双方当事人未约定疫情构成不可抗力和免责条款的情况下，工期延误的法律后果应依民事法律规范进行认定。在施工合同中，按期、按量完成施工是施工方的主要合同义务，在不适用情势变更的情况下，工期延误意味着施工方未能履行主要合同义务，故其法律后果包括两种情形：一是基于违反合同义务的违约行为承担违约责任；二是基于免责事由而免责，疫情事件就属于可能构成免责事由的法律事实。违约责任归责原则在学理上分为严格责任原则和过错责任原则。《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）关于违约责任的归责原则，系以严格责任为原则，以过错责任为例外。[2]原则上，只要违约人有违约行为，即应当承担违约责任，除非有免责事由。[3]故违约行为是违约责任的唯一积极要件，而免责事由是违约责任的阻却要件。换言之，在具体个案中，如疫情事件不构成免责事由而产生工期延误行为的，施工方应当承担违约责任。违约责任的免责事由通常包括不可抗力、受害人过错和免责条款。基于本文仅探讨疫情事件可能构成的免责事由，故受害人过错不在本文讨论范围。至于免责条款在前文已述，且不可抗力本身亦可作为免责条款在合同中约定，二者存在重叠之处，故不赘述。下文探讨的是在施工合同既未约定疫情为不可抗力，又未约定不可抗力构成要件的情况下，疫情是否可以依法构成不可抗力从而免除工期延误的违约责任。分析此问题需分为两个步骤，第一步是认定疫情是否属于不可抗力，在构成不可抗力的前提下，第二步是认定不可抗力与工期延误的违约行为之间是否具有因果关系。不可抗力的概念来源于罗马法，在发生不可预见或不可预防的事件，致使物品灭失或给付不可能时，债务人可以获得免责。[5]根据《中华人民共和国民法总则》（下称《民法总则》）第一百八十条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。故认定不可抗力，应当从以下几个方面考虑：一是不可抗力是不可预见的客观情况；二是不可抗力是不可避免、不能克服的情况；三是不可抗力是一种客观情况。[6]疫情事件毫无疑问属于客观情况，换言之，在发生工期延误的具体个案中疫情是否构成不可抗力，主要考虑两个问题：一是疫情在该施工合同中是否可预见或已预见？二是疫情影响在该施工合同的施工项目中是否可以避免、克服？对于第一个问题，如果施工合同的条款体现双方当事人已预见或可预见疫情，如前文提到的山东省高级人民法院（2017）鲁民申3251号案，则疫情不构成不可抗力。对于第二个问题，首先需明确不可避免和不可克服的含义。不可避免和不能克服表明事件的发生和事件所造成的损害具有必然性，已经超出了当事人的控制能力范围。[7]如果当事人原本可以避免、克服该事件所造成的损害，即使其未预见到事件的发生，也不构成不可抗力。比如，《合同法》第一百一十七条第一款规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。这意味着，如果施工方在疫情事件发生以前就开始无正当理由迟延履行施工义务，此后发生疫情造成工期延误的，不能免除责任。其中原因在于，如果施工方依约履行合同义务，按期完成工程施工，即可避免、克服此后疫情造成的损害，工期是否延误仍在施工方的控制能力范围，疫情事件的发生与工期延误并无必然性。故在施工方不能避免且不能克服疫情影响的前提下，疫情事件方可构成不可抗力。《民法总则》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。故在疫情构成不可抗力的前提下，还需要认定不可抗力与工期延误的违约行为之间存在因果关系，才能产生免责的法律后果。笔者认为，此种因果关系的认定可以参照最高人民法院2003年6月11日印发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（下称《通知》）来进行把握。《通知》第三（三）条规定：“……。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”因此，如果是因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致工期延误，或由于疫情的影响致使施工方根本不能进行施工的，应当视为疫情与工期延误违约行为之间具有因果关系。上述认定标准在部分司法案例中得以体现，如山西省高级人民法院（2017）晋民终93号判决书认为，“非典”期间并未封锁交通、限制货物交易，故“非典”疫情不构成供货义务的履行障碍。可见，在不可抗力构成免责事由的情况下，施工方在不可抗力的影响范围内可免除承担工期延误的违约责任。此外，根据《合同法》第一百一十八条的规定，施工方因疫情无法按期履行施工义务的，应当及时通知相对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。除了上述情形，根据《合同法》第九十四条规定，如果疫情作为不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。就民事权利的类型而言，不可抗力作为免责事由，应当属于抗辩权，不可抗力的法律规范属于抗辩权基础。而情势变更的法律后果是变更或解除合同，故在权利类型上属于请求权，其法律规范为请求权基础。值得探讨的是，不可抗力与情势变更二者之间是否可能存在规范竞合？[8]笔者认为，在疫情事件引发工期延误的场景下，能否适用情势变更原则需根据其构成要件并结合具体案情进行综合分析判断。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》）（下称《合同法司法解释（二）》）第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”根据上述规定，我国司法实践中情势变更原则的适用条件包括以下五个方面：1.发生情势变更的事实，合同成立时所赖以存在的客观情况发生了重大变更；2.情势变更发生在合同成立以后、履行完毕以前；3.该情势变更并非不可抗力造成，也不属于商业风险；4.当事人在订立合同时无法预见到该情势变更；5.情势变更发生以后，如果继续履行原合同对一方当事人明显不公或不能实现合同目的。就施工合同纠纷而言，当事人在合同成立后如因无法预见的行政措施导致施工合同不能履行或无法实现合同目的的，可能构成情势变更。比如，在最高人民法院（2015）民提字第39号案中，双方当事人于2011年9月底签订合同，约定由施工方建设锅炉烟气脱硫工程项目。合同签订后发包方收到政府相关通知，要求发包方在2012年6月底前拆除燃煤锅炉。最高法院认为，政府要求拆除燃煤锅炉的通知导致客观情况发生了重大变化，原定的锅炉烟气脱硫工程项目继续进行已经没有意义，无法实现合同目的，该变化是当事人无法预见的，这种合同风险显然也不属于普通的商业风险。如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。因此，应该认定本案的情形属于《合同法司法解释（二）》第二十六条规定的情势变更情形。笔者认为，根据最高法院上述裁判观点，如果因无法预见的行政措施或政策调整，导致不能继续履行施工合同或者不能实现合同目的，且该行政措施或政策调整不属于商业风险的，应当属于合同赖以存在的客观情况发生了重大变化，可以构成情势变更。具体到本次疫情事件引发的工期延误而言，如果施工方因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施导致施工项目无法继续进行（如道路交通管制），或者继续施工会对施工方明显不公的（如违反相关政策），施工方或许具有适用情势变更原则请求变更或解除施工合同的空间。本次新型冠状病毒肺炎疫情作为突发公共卫生事件，对于施工合同的当事人而言，在客观上具有不能预见、不能避免和不能克服的特点。然而，笔者认为上述特点仅针对具体疫情事件的发生，而不是针对疫情发生的可能或风险。无论是埃博拉病毒疫情、非典疫情，还是本次新型冠状病毒肺炎疫情，均表明疫情风险在人类社会长期存在。契约是当事人之间，对将来交换过程中可能出现的诸种因素的预设。某些交换中的因素，并非立即发生，而是要到将来才发生。[9]民事合同作为契约，其重要作用之一就是控制和分配风险，疫情风险便是其中之一。因此，如果当事人能在事前订立完善的施工合同，对疫情事件有所预设和安排，或能大大降低其所带来的损失并避免不必要的争议。在疫情发生后，双方当事人如能及时沟通，并采取适当减损措施，亦可有效防止损失继续扩大。（本文作者庄淮清系深圳国际仲裁院案件管理二处助理法律顾问）
王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1987年版，第59页。
参见《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》[下]，人民法院出版社2017年版，第1226页。
王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2010年第5版，第561页。
[意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学2005年版，第252页。
沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》[下]，人民法院出版社2017年版，第1187页。
沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》[下]，人民法院出版社2017年版，第1187页。
所谓规范竞合，是指同一行为或同一事实符合多个法律规范的要件，从而能够适用多个法律规范的现象，学理上称之为规范竞合。参见沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》[下]，人民法院出版社2017年版，第1225页。
[美]麦克尼尔：《新社会契约论》（修订版），雷喜宁译，中国政法大学出版社2004年版，第4页。
